臺灣臺南地方法院94年度訴字第683號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第683號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　　　　　現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二三三六號、第二三三七號、第二三三八號、第四五三一號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○有以下前科，為有犯罪習慣之人，猶不知悔改。

㈠前於民國（下同）八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院以八十二年度易字第一０五二號判決判處有期徒刑七月、緩刑三年確定，後經臺灣台北地方法院以八十五年度撤緩字第一三六號裁定撤銷前開緩刑宣告確定，而入監執行，於八十七年四月一日因縮短刑期執行完畢。

㈡又於八十七年間因竊盜、侵占等案件，經臺灣士林地方法院以八十七年度易字第一九六三號判決判處應執行有期徒刑七月，經臺灣高等法院以八十九年度上易字第一九四０號判決駁回上訴而確定，於九十二年三月二十五日執行完畢（構成累犯）。

㈢復於八十九年間因竊盜案件，經本院以九十一年度易緝字第一０八號判決判處有期徒刑五月，因撤回上訴而確定。

㈣再於九十年間因侵占遺失物、妨害自由、行使偽造文書等案件，經本院以九十一年度訴緝字第六四號判決判處應執行有期徒刑十月、罰金五百元確定，其中有期徒刑部分與前開㈢等二案經本院以九十三年度聲字第四九七號裁定應執行有期徒刑一年三月確定。

㈤另於九十一年間因竊盜案件經本院以九十一年度新簡字第六二二號判決判處有期徒刑四月，再經本院九十三年度簡上緝字第一號駁回上訴確定；與前開㈢、㈣有期徒刑部分等三案第經本院九十四年度聲字第一四一號裁定應執行有期徒刑一年六月確定，目前尚在執行中。

二、丙○○基於為自己不法所有之意圖，於九十二年十月六日晚間十時許，在台南縣永康市○○○路八十號「長欣電信生活館」，趁店員黃怡婷不注意之際，徒手竊取手機一支（品牌：ＯＫＷＡＰ、型號：Ａ二六三、顏色：藍色、序號：000000000000000號），得手後，旋於同年月日晚間十時三十分許，前往丁○○開設位在台南市○○路四二八號之「嘉誠二手機買賣店」，自稱「洪建民」而以新台幣（下同）七千元脫售予不知情之丁○○，丁○○於同年月八日轉售予葉文宏，葉文宏則於同年月九日出售予郭玉雯，因黃怡婷於當日（九十二年十月六日晚間十時）打烊盤點時發現失竊後報案，為警循線於同年十月三十一日查獲，並扣得前開失竊手機一支。

三、案經台南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

一、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。

㈠查證人黃怡婷於九十三年十二月二十二日於偵查向檢察官所為之證述，雖為審判外之陳述，然依被告丙○○當時在庭可以直接聽聞證人黃怡婷之證述，並得就證述內容予以彈劾等客觀情形以觀，參諸最高法院九十四年度台上字第一七八五號判決要旨，證人黃怡婷於偵查中所為之證述，並無顯有不可信之情況，又經被告丙○○於九十四年六月十三日準備程序時不否認其證據能力，依前開法條規定，自得列為證據。

㈡又按刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決要旨參照）。查證人黃怡婷、郭怡雯、葉文宏先後於九十二年十月三十一日、同年十一月一日、同年十一月五日，在台南縣警察局刑警隊警詢時所為之供述，雖亦屬審判外之陳述，然經本院審酌前開警詢筆錄製作過程全程錄音，並採取一問一答方式，供述內容乃有關前開手機之轉讓過程，並非本案竊盜過程，因此，證人於接受司法警查調查時，並不會因此受到任何不正外力影響而為不實供述，此有警詢筆錄及錄音帶附卷可佐，足徵上開證人警詢時所為供述，並不具有特別不可信之情況，迭經被告於審理時同意作為證據，且自始不爭執其證述內容，因此，揆之前開說明，前開證人於警詢所為之供述，自得採為證據，合先敘明。

二、訊據被告矢口否認有竊取前開手機之犯行，辯稱係綽號「阿吉」之「戴文吉」因積欠債務，而將之抵押予之云云，惟查：

㈠前開手機乃被告自稱「洪建民」於九十二年十月六日晚間十時三十分許脫售予丁○○，丁○○轉售予葉文宏，再出售予郭玉雯等情，業據證人丁○○於偵查及審理時到庭證述明確（第一二五九七號偵查卷第三六頁、本院卷第五二至五三頁），並提出九十二年十月六日「嘉誠二手機買賣單」、被告所留名片各一紙可資佐證，又輔以證人葉文宏、郭玉雯於警詢之供述內容（台南縣警察局警卷第九至三七、三七至四一、四五至四八、六一頁），核與證人丁○○於本院審理之證述內容並無出入，手機出售之時間、地點、金額、方式等細節亦屬相符，而被告對於證人葉文宏、郭玉雯於警詢之證述於本院審理時並不爭執，是以，證人丁○○、葉文宏、郭玉雯所為之證述應堪採信，足徵前開手機確係被告脫售予丁○○，再輾轉售予郭玉雯之流程甚明。

㈡雖觀之前開名片稱謂、二手機買賣單「顧客名稱」欄均載為「洪建民」，與被告丙○○之姓名不同，且「洪建民」等字亦非被告親自書寫，然查被告於前開期間為躲避通緝，均以自稱「洪建民」之方式出售手機予丁○○等，業經被告於本院審理時供述無訛（本院卷一二四頁），再參以證人丁○○所提出之九十二年十月六日、十日之「嘉誠二手機買賣單」二紙，其中九十二年十月十日買賣單有經被告於「顧客簽章」欄按押指印，而該指印經內政部警政署刑事警察局鑑定結果與被告於刑事警察局檔存之指紋卡中左拇指指紋相符，此有該局於九十三年二月二十三日以刑紋字第０九三００三七四八八號函檢送之鑑驗書一份在卷可稽（台南市警察局第九四號警卷第五至十頁），益證前開手機係被告脫售予證人丁○○無訛。

㈢再查，證人黃怡婷於偵查中固證述「（九十二年十月六日晚上十時許，在你任職之長欣電信生活館失竊之手機，是否庭上之丙○○所竊）當日是於盤點結帳時才發現少了該支手機，所以不太有印象」等語，然徵之被告於前開偵查中亦自承「確實去過通訊行偷過手機，但不記得該名小姐」等語（第一二五九七號偵查卷第三六頁），再佐以被告確實於九十二年十月六日至「長欣電信生活館」內，此有該館店內錄影帶翻拍照片二幀以及長欣電信生活館之報案單一紙在卷可按（台南縣警察局警卷第五、四四頁），以及被告旋於當日晚間十時三十分脫售予丁○○等情，已見前述，足證前開手機確係被告偷竊無誤。

㈣另查，被告抗辯於偵查中自承至通訊行偷竊手機乙情，乃因檢察官將前開手機偷竊案與其另案竊取鑽石、銀樓、現金部分一同開庭偵訊，所以傳訊被害人到場者，伊均承認，迨至收受起訴書釐清案情後，才知誤認，且偷竊手機部分前業經判決，得以依概括犯意論為一罪，不需為此矢口否認云云。

⒈惟查，九十三年十二月二十二日偵查庭傳訊被告及證人李玉芳、陳建銘、黃怡婷、丁○○等人到庭，就關於竊取甲○○、丁○○所有如附表編號一至三案件、竊取李玉芳鑽石案、竊取黃怡婷管領之前開手機案等案件，於釋明犯罪時間、地點、標的物等細節後，分別訊問證人及被告，並請被告就證人之證述內容表示意見，其中被告坦承竊取李玉芳鑽石案、竊取前開手機案、否認竊取附表編號一至三之案件，此觀之前開偵查筆錄即明，足證被告於偵查中對於檢察官訊問各案之竊盜時點、標的物，業已辨明後所為之供述，並無誤認之虞地，因此，被告抗辯只要被害人到庭均坦承，事後方知誤認云云，顯不可採，足見被告於偵查中所為自承犯行之供述較為可信。

⒉又查，被告於九十二年至九十三年間所犯竊盜案件，固於同一期間偵審，然經判決確定者，竊盜之標的均係關於現金、銀樓鑽石，此業經調取本院九十一年度新簡字第六二二號判決、九十三年度簡上緝字第一號判決、九十三年易字第七一三號判決查明屬實，亦無被告抗辯前有竊盜手機之前案，業經判決確定乙節，因此，被告抗辯竊取前開手機部分得與前案竊盜手機案件，依概括犯意論為一罪，不需為此矢口否認云云，顯不可採。

㈤至被告一再抗辯前開手機係綽號「阿吉」之戴文吉抵押予之等情，然被告於九十四年六月十三日準備程序時，即提出此項抗辯，並稱聯絡家人提出「戴文吉」之年籍資料後聲請傳訊，然迭經二次審理期日經審判長一再曉諭是否要聲請傳訊證人，均供稱請家人提出再為聲請，迨至本院言詞辯論終結時均無法提出「戴文吉」之年籍資料以供傳訊，足證被告前開抗辯顯係幽靈抗辯，顯不可採，亦無傳訊之必要，附此敘明。綜上各節，參以被告先後轉異之供述內容，以及證人丁○○、葉文宏、郭玉雯、黃怡婷之證述情節，再佐以前開二手機買賣單、錄影帶翻拍照片，足證被告丙○○確有竊取前開手機之事實，被告前開抗辯，均係事後推諉卸責之詞，顯不可採，因此，本件事證明確，被告竊取前開手機之犯行應堪認定。

三、論罪科刑

㈠核被告所為係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。公訴人認被告係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。然按刑法規定常業罪，須有賴某種犯罪為常業、恃以維生之意思，並有事實表現為限，始能成立。查被告於犯本案之時，以「洪建銘」之名義在復華中醫診所擔任推拿師，此有該院檢送之人事資料卡、身分證影本各一紙在卷可考（本院卷第四四至四五頁），而公訴人所舉證據及本院調查結果，並無其他證據足資審認被告恃以竊取手機後，販售他人之收入為生，或作為生活主要憑藉，自難單憑被告一次竊盜行為，遽認被告乃恃以維生之意思，竊盜前開手機。依上說明，實難認被告前開犯行該當於常業竊盜罪。故公訴人認被告所為，係犯常業竊盜罪，尚有未洽，然考其起訴基本社會事實，尚屬同一，爰依法變更起訴法條為刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。

㈡又查，被告前於八十七年間因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以八十七年度易字第一九六三號判決判處應執行有期徒刑七月，經臺灣高等法院以八十九年度上易字第一九四０號判決駁回上訴而確定，甫於九十二年三月二十五日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。

㈡爰審酌被告有犯罪事實欄第二項所載素行，亦有前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷足憑，足徵被告品行不佳，暨參酌其智識程度、犯罪手段、竊取物品之價值非微，為避免查緝而自稱他人姓名出售物品，增加本案追訴之困難，犯後矢口否認，矯詞卸責，犯後態度不佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資儆懲。至蒞庭檢察官具體求刑一年十月，本院審酌上情，認量處如主文所示之刑，罪責較為相當，附此敘明。

㈢按因犯罪所得之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第一項第三款、第三項訂有明文。查扣案之前開手機一支，並非被告所有，業經被告供明在卷，且已發還被害人，有贓物認領保管單一紙在卷可佐（台南縣警察局警卷第七七頁），依前開規定，爰不為沒收之諭知。

四、強制工作部分：查被告前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院以八十二年度易字第一０五二號判決判處有期徒刑七月、緩刑三年確定，後經臺灣台北地方法院以八十五年度撤緩字第一三六號裁定撤銷前開緩刑宣告確定，而入監執行，於八十七年四月一日因縮短刑期執行完畢；又於八十七年間因竊盜、侵占等案件，經臺灣士林地方法院以八十七年度易字第一九六三號判決判處應執行有期徒刑七月，經臺灣高等法院以八十九年度上易字第一九四０號判決駁回上訴而確定，於九十二年三月二十五日執行完畢；復於八十九年間因竊盜案件，經本院以九十一年度易緝字第一０八號判決判處有期徒刑五月，因撤回上訴而確定；再於九十年間因侵占遺失物、妨害自由、行使偽造文書等案件，經本院以九十一年度訴緝字第六四號判決判處應執行有期徒刑十月、罰金五百元確定，其中有期徒刑部分與前開八十九年之判決，經本院以九十三年度聲字第四九七號裁定應執行有期徒刑一年三月確定；另於九十一年間因竊盜案件經本院以九十一年度新簡字第六二二號判決判處有期徒刑四月，再經本院九十三年度簡上緝字第一號駁回上訴確定；與前開八十九年、九十一年判決有期徒刑部分等三案第經本院九十四年度聲字第一四一號裁定應執行有期徒刑一年六月確定，目前尚在執行中，其先後多次竊盜、侵占等犯行，經各案偵審程序以及施以徒刑執行，仍不足以收矯正成效，於九十二年三月二十五日執行完畢後，旋於九十二年間再犯本件普通竊盜犯行，九十三年間再犯連續四次竊盜及偽造署押之犯行，經本院以九十三年度易字第七一三號判決判處應執行有期徒刑一年，撤回上訴而確定，有前揭臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，足徵被告犯行至為頻繁，法紀觀念淡薄，顯有犯罪習慣，甚為灼然，單純刑罰制裁已難達成矯治目的，非施以保安處分無以為功，故依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第四條、第五條第一項前段之規定，併諭知被告丙○○於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，以資矯治。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於附表編號一至三所示時、地，尚有竊取甲○○所有之自小客車一部、丁○○所有之手機二支等財物，因認被告此部分犯行，亦涉有刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院九十四年度台上字第五五０九號判決意旨參照）。

三、查公訴人認被告涉有竊取甲○○所有車輛部分之普通竊盜犯行，無非係以被害人甲○○之指訴，以及九十二年十月十日凌晨三時三時分許，在台南市○○路臨檢盤查時，查獲證人陳建銘證述系爭車輛係由被告丙○○駕駛等情，為其論罪之主要依據。訊據被告堅詞否認有公訴人所指之此部分普通竊盜犯行，供稱：伊與證人甲○○在交往，於前往桃園拜訪證人時，證人當面將附表編號一所示自小客車及鑰匙借予伊搭載友人至臺灣嘉義地方法院開庭，未料，當日旋欲索回，遂氣惱不予歸還，證人方報案失竊等語置辯。

㈠質之證人甲○○於本院審理時到庭證述：「（被告曾經去桃園找過你嗎）有」、「（被告去找你幹嘛）他們要在桃園我家附近開分院，去拜訪我」、「（車子是九十二年九月二十二日丟掉的，被告是在何時去桃園找你）被告在車子丟掉的前一、二天去找我」、「（被告是一個人單獨到你的住處或是約到外面）在我住處」、「（汽車失竊地點）桃園我家樓下」等語，足徵被告抗辯其於前開車輛報案失竊前曾至桃園拜訪證人甲○○乙情非虛。

㈡考之證人又證稱：「（是否認識在庭的被告）好像有見過」、「（你去台南復華診所看病時，被告在裡面擔任什麼工作）推拿」、「（跟被告除了看病推拿的關係之外，有無一個人或多人與被告一起出去過）多人有」、「（跟被告除了看病推拿之外，為何還與被告及其他人出去）好像在等看病的時間，跟被告及該診所內的人到附近喝東西而已」、「（你剛剛說，跟診所內的人出去診所附近吃東西，你是跟診所內的什麼人去）我不曉得，就是診所內我不認識的人」、「（你是不是因為利用在診所等待推拿的時間，而跟診所裡面的人去吃東西）是」、「（被告既然是推拿師，你為什麼不直接給他推拿，還利用等候時間與他一起出去吃東西）我沒有跟他出去吃東西，只是在診所隔壁的攤子吃東西」、「（被告去找你幹嘛）他們要在桃園我家附近開分院，去拜訪我」等語，然證人於證述過程中，語氣支吾，面對詢問多有避重就輕之嫌，且觀之證人前開證述可知其與被告多次見面，並曾單獨私下碰面之經驗，卻刻意表現與被告不甚熟悉，另衡之單純醫病關係，除有私交外，推拿師與病人鮮少於就診期間外出吃飯聯誼者，且被告之職位僅係推拿師，並非中醫院之負責人，倘其任職之中醫院欲至桃園開設分院而有拜訪客戶之必要，亦應由負責人或主管為之，而非由被告以私人身分單獨拜訪，因此，可見證人前開證述多有隱瞞，與常情亦有未合。

㈢再參以證人甲○○於前開車輛報案失竊時，從未提及其所有門號0000000000號行動電話亦遺失，而前開門號手機卻由被告持有使用中，此觀之被告於九十二年十月六日、十日出售手機予丁○○時，於前開二手機買賣單上均留載前開門號為聯絡電話及遠傳電信股份有限公司電信資料查詢單可明（台南市警察局第九四號警卷第九頁、台南縣警察局第六一至六二頁），且被告亦於九十二年十月九日、十日以前開門號多次與查獲當時同車之陳建銘所持有之0000000000號手機門號聯繫，有和信電訊股份有限公司九十二年十月三十一日檢送之通聯紀錄一份在卷可按（九十二年度偵字第一一一一九號偵查卷第十九之二頁），益證證人甲○○與被告間關係匪淺。

㈣徵之證人甲○○於警詢時證稱：「（該自小客車HG-四九二二號妳於何時何地失竊，有否報案）於九十二年九月二十二日十一時三十分許，在桃園市○○里○○街八十二巷二二號前失竊，有向埔子派出所報案」等語，查證人於九十二年九月二十二日即發現停放在住處前之上開車輛失竊，卻遲至九十二年九月二十五日方報案，此有桃園縣政府警察局車輛協尋證明單一份在卷可按（台南市警察局第五分局警卷第八頁），核與一般車輛失竊案件，失主通常立即報案乙情顯不相同，復查被告乃持車輛鑰匙駕駛前開車輛，而非以破壞車門進入，復以自行接電方式啟動前開車輛，此觀之前開車輛查獲照片車門無破壞痕跡，證人甲○○並未報案遺失車輛鑰匙，且對於被告詰問其為何持有前開車輛鑰匙乙情，亦未正面答覆，因此，由證人甲○○對於前開車輛失竊過程之證述多有隱瞞，並不能完全信採，反觀被告供承其於九十二年九月二十一日前往桃園拜訪證人甲○○，翌日上午被告向證人借車欲搭載友人南下，並向證人確認有無急著用車，證人以無急用而同意借車，並當面交付鑰匙，未料，隔日即向被告索回，並稱若不歸還即將報警之舉，引起被告不滿，而無意歸還，證人始於九十二年九月二十五日報警失竊等情，核與證人報案時間、被告以鑰匙啟動車輛駕駛等節，與常情較為相合，因此，尚難以證人甲○○前開所為具有瑕疵之證述，即為不利被告之認定，而證人陳建銘之證述，僅得證明被告曾駕駛前開車輛，並不能證明被告有竊盜之犯行，亦難據此以竊盜罪相繩，此外，又乏其他積極證據可資證明，被告確有竊取前開車輛之犯行，至被告前開所為是否另涉犯侵占罪嫌乙情，亦應由檢察官另為妥適之處置。

四、查公訴人另認被告涉有竊取丁○○所有如附表編號二、三之手機部分之普通竊盜犯行，無非係以被害人丁○○之指訴以及與丁○○之妻祈正芬所有之門號0000000000號間之通聯紀錄為其論罪之主要依據。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，供稱：若係伊所偷竊，怎會以竊得手機撥打伊使用之電話行動門號等語置辯。

㈠訊之證人丁○○固於本院審理時證稱：「我知道菲立普那支有插我太太名義的ＳＩＭ卡」、「（是否知道是誰偷的）當時只有我跟丙○○在店內，他先走，我要收店時，就沒有看到那支手機」、「（你提供這兩張通聯紀錄給警方做何用）當天我沒有馬上去停話，隔天早上我才去辦理停話，調通聯紀錄，要跟警方證明是誰偷拿的」、「（從通聯紀錄是否知道是誰偷手機的）是丙○○」、「因為從0000000000這支電話播出去的電話號碼有好幾通電話是被告所有的手機的（00000000000號）」、「（你認為被告竊走，是因為被告跟你聊天之後，他走了，手機就不見了）是」、「（丟掉的另外一支手機是否可以確定是誰偷的）我忘記了」等語，然據證人丁○○提出之買賣維修單（台南市警察局第九四號警卷第十頁）可證被竊之菲力普牌手機，乃九十二年十月二十二日由吳偉仁委託證人丁○○維修者，因此，證人丁○○維修完畢後以自行其妻所有之門號0000000000號ＳＩＭ卡插入試撥之時間應是九十二年十月二十二日以後之事，復依證人丁○○所述前開編號三菲力普牌手機被竊時間為九十年十月三十日，若被告確有竊取前開插有ＳＩＭ卡之菲力普手機，並以該手機與其使用之0000000000號聯繫，則通聯紀錄應係發生在九十二年十月三十日以後，然此核與證人提出其妻門號與被告使用門號聯繫時間係在九十二年十月五日顯不相符，因此，難以被告使用之門號與證人丁○○之妻所有門號曾於九十二年十月五日有通聯紀錄，即認被告於九十二年十月三十日竊取如附表所示編號三之菲力普手機至明。

㈡又查，假設證人丁○○前開證述係屬記憶錯誤，其妻所有門號乃搭配附表編號二之手機乙節，然據證人證述九十二年十月四日晚間十時許，被告將編號二手機持往販售予證人，並與證人共同飲酒至翌日凌晨三時許方離開，被告離開後發現編號二手機失竊，隔日前往辦理辦理停話並申請通聯紀錄，發現其妻所有門號與被告使用之門號於九十二年十月五日有通聯，而認被告乃竊取編號二手機之人等情，倘若屬實，則至遲證人丁○○於九十二年十月六日已知道竊取編號二手機之嫌犯係屬被告，卻於九十二年十月六日晚間十時三十分許，被告再度前往證人所開設之通訊行脫售犯罪事實欄所載之ＯＫＷＡＰ牌、型號Ａ二六三之手機時，猶以七千元向被告收購前開手機，遲至九十二年十一月十五日方向警局報案製作筆錄，顯與常情不合，足證證人前開證述核與附表編號二、三手機被竊之時間、通聯紀錄均有出入，不足信採。

㈢再衡之常情，竊取他人手機者理應利用竊得手機與他人聯繫，而非用之撥打自己門號與己聯繫，徒增被查獲之風險而已，然依證人丁○○所提出之通聯紀錄，遭竊之手機卻發話與被告持有門號通聯之紀錄，顯與常情有違，因此，不能遽依通聯紀錄即認被告竊取附表編號二、三之手機之犯行。

五、本院復查無其他積極證據可資證明被告涉有公訴人所指附表編號一至三部分之普通竊盜犯行，不能證明被告此部分之犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十條第一項、第四十七條，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第四條、第五條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附表：公訴意旨認被告另犯竊盜之案件：┌───┬───────┬────────┬────┬──────┐│編號 │ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │ 被害人 │ 竊得之 │├───┼───────┼────────┼────┼──────┤│一 │92年9月22日上 │桃園縣桃園市蓮 │ 甲○○ │車號 HG-4922││ │午11時30分許 │埔街82巷22號前 │ │號自小客車 │├───┼───────┼────────┼────┼──────┤│二 │92年10月5日凌 │台南市○○路428 │ 丁○○ │OKWAP、163型││ │晨3時許 │號 │ │手機一支 │├───┼───────┼────────┼────┼──────┤│三 │92年10月30日下│台南市○○路428 │ 丁○○ │PHILIPS、630││ │午9時45分許 │號 │ │手機一支（插││ │ │ │ │0000000000 ││ │ │ │ │SIM卡） │└───┴───────┴────────┴────┴──────┘