臺灣臺南地方法院97年度易字第1148號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第1148號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官依通常程序起訴（97年度偵字第7447號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院改依簡式審判程序判決如下：

主文

事實及理由

一、被告乙○○因無資力購買奶粉予甫出生3 月餘之女兒食用，乃受綽號「莫仔」之真實姓名年籍不詳成年男子（以下簡稱「莫仔」）雇用，基於幫助「莫仔」竊盜之犯意，於96年12月21日凌晨，先騎乘機車至甲○○所有位於臺南縣新化鎮○○里○○○段166-1 地號之農舍，趁該處無人看守之際，於同日凌晨約1時30分許至3時許，由乙○○於農舍外圍牆旁大樹下把風，「莫仔」則以現場放置之木梯攀越圍牆後，持不詳工具毀壞甲○○所有農舍門鎖，竊取置於農舍內甲○○所有電纜線約400至500公斤，並裝置於布袋中以現場放置之獨輪搬運車載運至圍牆旁，復以拋擲方式將電纜線移至圍牆外。其後，「莫仔」先給付乙○○新台幣（下同）1000元，即要求乙○○先行離去，「莫仔」並自行將上揭竊得電纜線載運至不詳處所。案經員警採得現場遺留煙蒂及檳榔渣等跡證送請鑑定後，核與乙○○DNA型別相符，始循線查獲上情。

二、前開犯罪事實，有下列事實足資證明：

（一）證人即被害人陳建福於警詢、偵訊中之供述；

（二）受理刑事案件報案三聯單、竊盜案件紀錄表、刑案現場測繪圖、證物清單、臺南縣警察局97年4 月11日南縣警鑑字第0972200522號鑑驗書，鑑驗結果（編號4 之煙蒂所遺留之DNA）與乙○○DNA-STR 型別相同，及電纜線遭竊現場照片18張在卷可稽；

（三）被告於警詢、偵查及本院審理中之自白。

三、公訴意旨雖認被告乙○○與「莫仔」有犯意聯絡、行為分擔，應以共同正犯論處。惟按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、第6475號、88年度臺上字第1270號判決意旨參照）。經查，本件被告僅係受「莫仔」之雇用，以幫助之意思，在「莫仔」為前開竊盜犯行時為把風之竊盜構成要件以外之行為。被告既未於事前與「莫仔」謀議行竊行為之分工，復未於事後參與分贓，且依本案卷證，亦無證據證明被告有參與該名男子所為竊盜犯行之構成要件行為。亦即，本件並無證據證明被告參與竊盜之構成要件行為，亦無證據證明被告係以自己行竊之意思對該名男子提供助力。揆諸前揭說明，被告主觀上有無將前開綽號「莫仔」之男子所實施之加重竊盜犯行，視為己身犯行之共同犯意聯絡，實非無疑，自應為有利於被告之認定，認被告係以幫助他人竊盜之意思，而參與本件構成要件以外之行為，為幫助犯。起訴法條尚有未洽，應予變更。

四、又被告於警詢、偵查及本院備程序中均供稱其係為買小孩子奶粉才答應幫「莫仔」把風。參諸卷附被告前案資料表及戶籍資料查詢列印單所示，被告確於96年9 月10日保外生產，並於同年月19日產下一女嬰。被告因無資力購買奶粉予甫出生3月餘之女兒食用，而受「莫仔」雇用，以1千元之代價，在「莫仔」行竊時幫其把風，衡其犯罪情狀當足以引起社會上一般人之同情而堪予憫恕，如處法定最低度之刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

五、另起訴書雖載被告前因偽造有價證券案件，經本院以92年訴字第205號判決判處有期徒刑1年8月確定，於95年6月2 日因縮短刑期假釋出監，95年11月18日縮刑期滿執行完畢，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟按二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢（最高法院94年度台上字第2525號、94年度台非字第272號、93年度台非字第245號判決參照）。本件被告雖因所犯偽造有價證券（經判處有期徒刑1年8月）、贓物（經判處有期徒刑6月）、竊盜（經判處有期徒刑4月）三罪接續（合併）執行，並於95年6月2日因假釋出監，然其後於95年11月14日經撤銷假釋（有法務部95年11月14日法矯字第0950903761號函可稽），執行殘刑4 月又17日。亦即，其前開三罪應均認尚未執行完畢。再按二以上裁判各宣告之有期徒刑，接續執行時，應依刑法第79條之1 ，合併計算假釋期間時，依本院最近見解，須待合併計算之刑期執行完畢，如執行中假釋出獄，須假釋期滿，殘刑均已以執行論後，始可認為執行完畢，最高法院88年度台非字第218 號判決參照。本件被告所犯前開三罪於減刑後執行至96年7 月16日，並於同日起接續執行其另犯之毒品案件（經判處有期徒刑1年減為有期徒刑6 月）至97年1月15日（有卷附執行指揮書可稽）。亦即，被告所犯前開偽造有價證券、贓物、竊盜三罪與另犯之毒品案件係接續（合併）執行，其合併計算之刑期既未執行完畢，尚不得逕認已執行完畢。其於執行期間保外生產，再犯本案，原合併計算之刑期既尚未執行完畢，自無累犯之適用，併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299 條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條，刑法第30條、第321條第1項第2款、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。

七、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺南分院。

本件經檢察官丙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。