臺灣臺南地方法院院臺南分院於民國86年7月16日，以86年度上訴字第717號

5臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第943

號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4556號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反廢止前之懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺南分院於民國86年7月16日，以86年度上訴字第717號判決，判處應執行有期徒刑9年確定，於86年7月16日入監執行，復於93年5月18日縮刑假釋出監，所餘刑期併付保護管束，嗣因原案判處之罪刑，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，經辦理減刑後，已無殘餘刑期（中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行當日因減刑而期滿），而於96年7月16日期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，復於97年12月6日上午某時許，將其於97年12月3日向姚海上承租之車牌號碼8635─MM號自用小客車交由甲○○駕駛，並陪同甲○○至臺南縣官田鄉附近向友人借款未果，甲○○因缺錢花用，遂邀同乙○○共同行竊，2人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並謀定屆時由甲○○向被害人佯以借用廁所而進入屋內行竊，乙○○則在外與被害人攀談，以拖延時間。嗣於同日上午9時許，甲○○駕車行經丙○○○在臺南縣官田鄉社子村2鄰社子14號之2之住處前，甲○○提議至該處行竊，2人即依原謀定之行竊計畫，由甲○○先向丙○○○藉口欲借用廁所而進入屋內，乙○○則在外與丙○○○攀談拖延時間，嗣甲○○進入屋內後，即在該處2 樓臥室內徒手竊取丙○○○所有之嬰兒滿月金牌4面、金項鍊1條、金男戒指1只、金手鐲1只等金飾及JVC牌攝錄影機1台等物品，得手後2人再以借筆為由支開丙○○○後，2人旋即駕車逃逸，甲○○於同日將上開竊得之金飾以新臺幣（下同）1萬4千元之代價出售予某姓名年籍不詳之人，JVC牌攝錄影機1台則隨意棄置，並將該贓款分予乙○○2千元。嗣經丙○○○發覺上情，而報警循線查獲。

二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之警詢供述證據，被告乙○○、甲○○2人對各該證據能力均不爭執（見本院卷第29頁背面），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當；至於非供述證據部分，本院亦查無任何違反法定程式取得之情形，認均有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。是共同被告甲○○與被害人丙○○○於偵查中經具結之證詞，既經合法具結擔保所述實在，被告乙○○復未釋明上開證述有何顯不可信之情況，復於本院具結作證，給予被告乙○○及檢察官對該等證人詰問之機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞證據之例外規定，應認其等於偵查中之陳述具有證據能力。

三、按法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實。故法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒而具有證據能力（最高法院98年度台上字第1502號判決意旨參照）；次按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，惟法院若已於審判中使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之對質詰問。則該共同被告於警詢、偵查及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力。（最高法院99年度台上字第3996號判決意旨參照）。查本院於99年7月27日審理期日，對於與被告乙○○具有共犯關係之共同被告甲○○踐行人證之調查程序，俾使共同被告甲○○立於證人地位具結而為陳述，並賦予被告乙○○之對質及詰問權利，有本院審判筆錄可稽（見本院卷第28頁），以落實憲法保障之基本人權及基本訴訟權之意旨，揆諸前揭判決意旨，共同被告甲○○於警詢、偵查及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○對於上開竊盜犯行坦承不諱；被告乙○○則矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：「我沒有和甲○○到丙○○○家去偷竊，而且丙○○○並無法確認我是否就是去她家跟他聊天的人」云云。經查：

（一）被害人於上揭時、地，遭人共同竊取屋內財物一節，業據證人即被害人丙○○○於警詢、偵查及本院審理時證稱：「97年12月6日近中午，有2名不詳男子假裝借廁所進我家，較矮男子便在客廳跟我聊天，另1名較高男子便自動進去上廁所，約過10幾分鐘較高男子便出來向我借筆，我進去拿筆出來2人便不見了，該2人駕駛1台白色自小客車在我家前迴轉而去，一直等到晚上約7點多我媳婦回家上樓始知被竊嬰兒滿月金牌4面、金項鍊1條、金男戒1只、金手鐲1只及ＪＶＣ攝錄影機1台」、「當時有兩個男子到我家，個子比較高的那個說他拉肚子跟我借廁所，個子較矮的那個跟我聊天，大概有10幾分鐘的時間借廁所的人就出來了，後來兩名男子會合後，就繼續跟我聊天，之後又藉故要借筆，我進房拿筆出來，他們就離開了」、「（問：你家被行竊當時，狀況是否為兩個人開車到你家？）當時有兩個人來我家，我沒有看到他們有開車來，是後來他們離開的時候，我出去看，有看到一輛車開很快開到路上去；（問：偷竊你東西的人，是如何來到你家？）那兩個人從外面進來，其中有一個人說他肚子很痛要拉肚子，想要借廁所，我好心就讓他進入屋內使用廁所；（問：那兩個人是否同時進到你家？）兩個同時進入我家，一個說要借廁所，我就把廁所借給他，另外一個坐在沙發跟我聊天；（問：你剛才說有兩個人進來你家，一個說要借廁所，一個坐在沙發跟你聊天，是不是那個借廁所的人偷金子？）是，那個借廁所的人就爬到樓上去，然後偷我的金子、手鐲、攝錄影機，當時我都不知道，是等我媳婦晚上下班回來跟我說她房間被弄亂了」等語綦詳（見警卷第15至16頁、偵查卷第16至17頁、本院卷第41至42頁），雖證人即共同被告甲○○於警詢時先證稱：「（問：97年12月6日社子發生住宅金飾遭竊案，據被害人稱有不詳男子2名借上廁所機會至其家裡竊取財物，並駕駛1部自小客車往大內方向逃逸，經警方調閱社子村監視器發現1部車號８６３５－ＭＭ自小客車涉有重嫌，你作何解釋？）這案子是我所為，乙○○我沒告訴他，所以他不知道；（問：97年12月6日社子村竊盜案是否為你們所為？）是我一人所為；（問：行竊過程為何？）我向屋主借廁所為由，再進入屋主房間行竊，乙○○跟屋主老婦人在客廳講話並不知情；（問：你們是在何時、何處由誰所提議要行竊？）是我一時臨時起意，乙○○不知情；（問：何時知悉社子有欲行竊目標？）身上沒錢，臨時起意」云云（見警卷第2至4頁），然其於偵查、本院審理時一致證稱：「（問：是否在97年12月6日上午九時許與乙○○前往臺南縣官田鄉社子村社子14號之2？）是的。我所駕駛８６３５－ＭＭ自小客車是乙○○去租，在當天一大早去租的；（問：何人提議行竊？）是我提議的；（問：如何分工？）之前都沒有講，到時我就跟乙○○在車上講，我負責去借廁所，他負責與被害人聊天；（問：所得財物如何分配？）所得金飾大約賣了14,000元，大部分是我拿去，他分了2,000元左右；（問：乙○○在與被害人聊天時，是否就知道你在裡面偷被害人的東西？）知道；（問：誰把金飾賣掉？）我自己去賣的，後來我賣完，就拿去他家給他，他也知道我給他的錢是我賣金子的錢，因為我有告訴他，這是賣金子的錢；（問：乙○○有把錢收下？）有」、「（問：97年12月6日是不是你和乙○○2人駕車到台南縣官田鄉社子村社子14號之2竊盜？）是；（問：你們12月6日竊盜當天，是不是你和乙○○二人有先去你朋友住處借錢？）是；（問：當天是不是因為你借不到錢，所以才想要偷丙○○○得東西？）是；（問：所以是借不到錢之後臨時起意的？）是；（問：要偷哪一位被害人是誰決定的？）我臨時決定的；（問：你在偵查中回答檢察官如何分工的問題，你回答說：「之前沒有講，到時我就跟乙○○在車上講，我負責去借廁所，他負責與被害人聊天」，有何意見？）在車上確實有約定我負責去借廁所偷東西，乙○○負責和丙○○○聊天引開她的注意力，所以我一停車就下去直接跟丙○○○說要借廁所；（問：你們是已經選定要竊取丙○○○家時，然後在車上尚未下車前約定的，還是還沒選定要竊取丙○○○家時，就已經先約定好分工方式？）我們開車沿途在找尋竊盜下手的目標時，就有約定好到時候由我進去被害人的家裡借廁所行竊，乙○○負責在外面聊天，以引開注意；（問：你賣完金子得到14,000元，你分給乙○○多少錢？）2,000元；（問：乙○○是否知道這2,000元哪裡來的？）知道，我有跟他說這是我們上次去偷金子賣的錢；（問：乙○○有沒有收下這2,000元？）有；（問：你在警詢說，乙○○沒有和你約定一起去偷丙○○○家的財物，他也不知道你有竊取丙○○○的金子，為何要如此陳述？）當時乙○○想要脫罪，我就想說我一個人扛起來這件事，讓他沒事；（問：乙○○何時跟你說他想要脫罪這件事？）就是我拿2,000元去他家給他的時候，乙○○說到時候如果出事，不要牽扯到他；（問：你在警詢既然要承擔說是只有你偷竊，為何在偵查、法院審理，願意說出實情？）我後來想想還是老實講比較好，所以我才會在偵查中、法院審理時把實情說出來」等語明確（見偵查卷第10至11頁、本院卷第38至40、43頁背面）。

（二）互核證人丙○○○、被告甲○○前揭陳述各情以觀，雖證人丙○○○因事隔已久，無法明確指明被告乙○○是否參與本件竊盜犯行，然就其一致證稱該共同行竊之2名男子前來其住處，其中1名男子佯以借用廁所進入屋內2樓行竊，另1名男子在外藉故與其攀談一事，則與被告甲○○於偵查及本院審理時一致證稱伊與被告乙○○共同謀議行竊被害人丙○○○家中財物之作案過程，互相吻合一致；再者，被告甲○○前揭所陳伊與被告乙○○於97年12月6日上午9時許共同竊取財物得逞後，至同日下午4、5時許，伊駕車搭載被告乙○○返回高雄住處後，即返回台南並以14,000元代價變賣竊得之金飾，隨即於同日晚間9、10時許，再度前往被告乙○○位於高雄住處並交付贓款2,000元，此部分行竊後進行分贓之供述，亦查無矛盾瑕疵可指之處；參以，被告甲○○與被告乙○○為朋友關係，2人亦無仇隙，衡情被告甲○○亦無設詞構陷被告乙○○之必要，準此，綜合前揭各情以查，應認被告甲○○於偵查及本院審理所為伊與被告乙○○共同前往被害人丙○○○住處行竊之陳述，較與事實相符，被告乙○○空言否認竊盜犯行，已難信其所執之辯解為真實。

（三）證人即華王國際租賃有限公司擔任負責人姚海上於警詢證述：「（問：97年12月6日有1部８６３５－ＭＭ號租賃小客車涉社子竊盜案，警方經查該車車主為華王國際租賃有限公司，該車行是否就是你所經營之租車行？）車號８６３５－ＭＭ號租賃小客車目前是在本租車行出租；（問：97年12月6日日貴公司車號８６３５－ＭＭ號租賃小客車是否有承租出去？何人所承租？）該車於97年12月3日9時即由一位叫乙○○之男子所承租，一直至97年12月7日8時30分還車；（問：乙○○於97年12月3日9時承租８６３５－ＭＭ號租賃小客車時何人所接洽？）是我本人所接洽；（問：自稱乙○○之人承租時你是否有核對承租人之身份證上之相片及汽車駕照上之相片是否相符？）承租人乙○○與身份證上所載之相片及汽車駕照上之相片相符」等語在卷（見警卷第23至24頁），則車牌８６３５－ＭＭ號自小客車確係被告乙○○所承租一節，堪以認定。又依證人丙○○○所證：「2人駕駛1台白色自小客車在我家前迴轉而去」等語，此經警方調閱97年12月6日10時16分28秒、10時19分16秒、10時19分18秒、10時30分1秒、10時30分15秒之竊盜案現場監視錄影照片所示，當日離開案發現場之車輛係白色車牌號碼８６３５－ＭＭ號自小客車無誤（見警卷第12至14頁）。另依上開證人丙○○○指述「兩個人同時進入我家，1個說要借廁所，另外1個坐在沙發跟我聊天」等情，亦核與證人即共同被告甲○○陳稱被告乙○○有與其一同至被害人住處行竊等語相符，益徵被告乙○○當日確實有至失竊現場無誤，則被告乙○○空言辯稱「我沒有和甲○○到丙○○○家去偷竊」云云，自無可採。

二、按所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性；又當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。（最高法院98年度台上字第7612號判決意旨參照）。查被告乙○○固於本院準備程序聲請伊願意接受測謊云云，惟被告乙○○如何與被告甲○○謀議竊取被害人之財物等待證事實，業據本院依憑卷證認定明確，則被告乙○○前揭聲請測謊部分，於被告乙○○共同犯罪之認定不生影響，自欠缺調查之必要性，附此敘明。

三、綜上，被告甲○○之自白，核予事實相符，堪以採信；被告乙○○所辯，乃飾詞卸責之詞，無可採信。本件事證明確，被告2人之竊盜犯行，堪予認定，自應依法論科。

四、核被告2人所為，均係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。又被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告乙○○有事實欄所載之犯罪及科刑紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院依職權調取臺南地方法院檢察署97年度執聲字第705號執行卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告2人具有完全謀生能力，不思正途賺取錢財，竟圖不勞而獲，佯以借用廁所為詞，欺以被害人之善意，趁機竊取財物，犯罪手段惡劣，對被害人財產法益及社會秩序均生危害，被告甲○○負責下手行竊，犯罪情節較重，兼衡被告甲○○犯罪後坦承犯行，被告乙○○否認犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至於公訴人雖具體對被告乙○○、甲○○各求處有期徒刑7月、6月，惟本院審酌上情，認處以如主文所示之刑，已可達懲治之效，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官孫昱琦到庭執行職務。