最高法院九十八年度台上字第七六一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七六一二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

江燕鴻律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第一０一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一七六七四、一七六七五、二一一三九、二一

一四三、二二０六一號，九十七年度毒偵字第五一０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）有如原判決犯罪事實欄所載共同運輸、販賣海洛因及私運管制進口物品海洛因，甲○○另單獨轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○一次，又與其前妻黃秋梅（經第一審判刑確定）共同轉讓甲基安非他命予乙○○一次等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判均論上訴人等三人以共同販賣第一級毒品罪；甲○○累犯，處有期徒刑拾捌年陸月；乙○○處有期徒刑拾貳年；丙○○處有期徒刑拾伍年肆月；並均為相關從刑之宣告。另維持第一審關於論甲○○以明知為禁藥而轉讓罪，累犯，處有期徒刑壹年；又共同明知為禁藥而轉讓罪，累犯，處有期徒刑壹年，及為相關從刑宣告之判決。駁回甲○○各該部分在第二審之上訴（甲○○另犯持有子彈罪部分，業經第一審判刑確定）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就甲○○、丙○○否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決認甲○○指示乙○○至大陸地區（下稱大陸）購買海洛因運回台灣等情，然依卷附通訊監察譯文所載，並無任何該項通話內容，乙○○所述：甲○○指示伊至大陸購買海洛因云云，與通訊監察譯文不符，其推卸責任之詞，自不足採信。原審既未就此調查，又未說明理由，有判決理由不備之違法。（二）原審有下列應於審判期日調查之證據而未予調查之違法：⑴卷附通訊監察譯文，並無由甲○○或其指派之人交付新台幣（下同）三十萬元予乙○○之通話內容，乙○○收取該款項後，亦無向甲○○或其指派之人回覆已收款之情形，實有違常情。原審對於甲○○有無將三十萬元交予乙○○，用以購買海洛因一事，未詳加調查。⑵乙○○因向其妻蔡宛彤（上訴理由狀載為蔡苑彤）之母借三十萬元，乃向蔡宛彤表明要將海洛因賣掉換成現金，以還款予蔡宛彤之母（即林靜壍）等情，有通訊監察譯文在卷可稽。原審並未查明乙○○帶至大陸購買海洛因之資金來源。⑶乙○○曾表示：欲將海洛因銷售後，方要回家等語，有乙○○與蔡宛彤間之通訊監察譯文可考，足見此部分係乙○○所決定，並非受甲○○指示，亦非與甲○○共同決定，原審疏未調查，逕認甲○○共同涉嫌販賣海洛因而自大陸購入。又乙○○於何處、如何選購海洛因、價格是否合理、以何種方式、於何時運回台灣，及回台後如何處理？

甲○○均不知情，乙○○為減輕自己刑責，及避免其妻受追訴，而為虛偽之陳述，原審就此亦未調查。（三）乙○○於選購海洛因時，係自行評估決定，並僅對其妻說明。又其於民國九十七年七月二十三日，在大陸物色海洛因，惟因價格太高，尚無法決定各等情，均據卷附通訊監察譯文載明。則乙○○欲在何處購買何種品質及價格之海洛因，並無徵詢甲○○意見，與甲○○毫無關係，原審就前揭事實既未調查，且未說明其理由。又乙○○就海洛因如何運回台灣，曾表示以坐船方式運送，稱：東西還要坐船回去那邊可能就要一星期；並提及：因其不敢將海洛因交貨運公司寄送，要自己將海洛因帶回台灣，過海關時要儘量衝衝看各等語。而蔡宛彤亦知乙○○所欲帶回台灣之物係海洛因，故於電話中一再強調要乙○○安全回來。然何人決定運送方式及如何處理海洛因？原審未予調查，復未說明不予調查之理由，均有調查未盡及判決理由不備之違法。（四）原判決僅憑乙○○之證詞，即認甲○○指示其前往大陸購毒，況乙○○陳稱：甲○○找伊去運毒「可能」是因為伊沒有前科云云。然甲○○交給乙○○之三十萬元，如係購毒之款項，何以會交予不認識之人轉給乙○○？又原判決載述：乙○○於第一審陳稱：九十七年七月十八日傍晚，交給伊三十萬元之人，要伊馬上打電話給綽號「胖哥」（指甲○○），伊有回電給「胖哥」等語，所指係何通電話？其譯文為何？未見查明。又原判決援引乙○○之證詞，為論處甲○○罪刑之主要論據之一，然乙○○就售出海洛因後可分得之款項，於警詢時稱：可分二、三十萬元；於偵訊時稱：拆帳，但如何拆帳並不清楚；於第一審則稱可以拿到佣金二十萬元各云云，前後不一。

且與原判決犯罪事實欄認定：甲○○與乙○○係朋分販賣所得價金等情，亦有差異，原判決事實之認定與理由之說明前後歧異，實有矛盾，足見乙○○所言皆為卸責之詞，原判決遽認甲○○有共同運輸海洛因之犯行，有調查未盡及判決不備理由之違法。（五）甲○○聲請傳喚蔡宛彤、林靜壍作證，原審既不調查，又未說明其理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（六）原判決事實認定甲○○於九十七年四月下旬或同年五月下旬，轉讓甲基安非他命予乙○○等情，惟理由欄則援引乙○○於第一審證述：甲○○於九十七年四月下旬，將甲基安非他命轉讓予伊云云為據。其事實之記載與理由之說明前後歧異，有判決理由矛盾之違法。（七）原判決事實認定甲○○於九十七年七月二十日上午十一時三十四分許，與黃秋梅共同轉讓甲基安非他命予乙○○等情。然依卷附乙○○與甲○○間之通訊監察譯文，乙○○係稱：「我等等過去找你（指甲○○）一加一。」等詞，原判決援引該證詞，認乙○○要前往取得甲基安非他命，其根據何在？

原審既未傳喚乙○○訊明，又未於判決理由內說明不予調查之理由，有調查未盡及判決理由不備之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：（一）乙○○主動將海洛因自所穿之運動鞋取出，交予警方，與自首之要件相符。且乙○○及其原審辯護人已提出自首之主張，原判決對此有利於乙○○之陳述，既不採納，又未說明其理由，有判決不備理由之違法。（二）九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例（下稱修正毒品危害防制條例）第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

本件第一審判決認：「僅單純供出共同正犯為何人，縱因而查獲共同正犯，但因未供出毒品來源之上手，並因而破獲其前手及上游毒品，即與上開規定（即修正前毒品危害防制條例第十七條）不合。是被告乙○○縱使供出與其共謀本件販入、運輸第一級毒品海洛因之人為被告甲○○，然並未供出毒品來源之前手（即販售本件扣案第一級毒品海洛因之人），並因而破獲，自不合於毒品危害防制條例第十七條所規定得寬減其刑之要件」等語。乙○○於原審雖未再為主張，惟乙○○既已供出正犯甲○○，依修正後之前揭規定，應減輕或免除其刑，原審未加適用，有判決不適用法則之違誤等詞。丙○○上訴意旨略以：（一）原判決以：「如法院認為先前之陳述較可信、更具證據價值時，自得為證據，法院自得就其陳述之內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訴訟法第一百五十九條之二對於傳聞法則之例外規定之意旨。」等語。然未說明甲○○、黃秋梅於警詢時之陳述，有何「較可信之特別情況」，及何以採用先前不一致之陳述之理由，有判決不備理由之違法。（二）原判決認：若法官或檢察官非以證人身分傳喚，而以共犯或共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不符，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使等語。惟共同被告對其他共同被告之案件為被告以外之第三人，檢察官於偵訊時，未諭知乙○○由被告之身分轉為證人，亦未令其具結，及告知偽證罪之處罰，則乙○○之證詞並無證據能力，即不得作為丙○○有罪之依據。原判決遽認乙○○之證詞對丙○○具有證據能力，有不適用法則之違法。（三）乙○○於第一審證稱：丙○○帶伊去大陸廣州「上下九牌坊」，綽號「黑龍」即將伊接走，丙○○並無一路跟隨，丙○○在大陸純粹是幫伊帶路等語。足見丙○○縱有陪同乙○○至大陸，惟其不知乙○○至大陸之目的，未與乙○○有運輸或販賣海洛因之犯意聯絡，原審對此有利於丙○○之證詞，既未加採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（四）原判決既認：丙○○係以合同共謀運輸海洛因之犯意，推由乙○○實行運輸海洛因之構成要件；又謂：丙○○以運輸海洛因之犯意，實行運輸海洛因之構成要件。關於丙○○運輸海洛因之論述，前後不一。丙○○究係以共謀運輸海洛因之意思，推由乙○○為實行運輸海洛因之構成要件；抑僅以幫助乙○○運輸海洛因之犯意，而助成其犯罪之實現，尚非無疑？原審並未究明。又原判決僅憑丙○○於警詢之自白，無其他補強證據，即論丙○○以販賣第一級毒品罪之共謀共同正犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾、不備之違誤。（五）原判決先以：修正毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪較不利於丙○○，應適用修正前之行為法；其後則謂：乙○○於自警詢、偵查及法院審理時，就販賣海洛因之犯行均坦承不諱，核與修正毒品危害防制條例第十七條第二項規定相符，應遞減其刑云云。前後所述歧異，有判決理由矛盾之違法。（六）原判決未就丙○○所犯運輸第一級毒品、販賣第一級毒品等二罪，依想像競合犯，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，卻誤以運輸海洛因應為販賣海洛因行為所吸收，僅論以販賣第一級毒品罪，有不適用法則之違誤等語。惟按：（一）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定甲○○確有本件共同販賣、運輸海洛因之犯行，係依憑甲○○之部分陳述（承認九十七年七月二十一日與乙○○、丙○○見面，及伊有以電話與「黑龍」聯繫等事實）、證人乙○○（證述：甲○○、丙○○如何與伊共同謀議，及甲○○派人交付伊三十萬元購毒，暨伊與丙○○前往大陸購毒、運毒之經過）、丙○○（於警詢時證陳：伊與乙○○受甲○○所託，前往大陸購買海洛因，到大陸後，由乙○○打電話與「黑龍」聯繫購毒等情）等人之證言，並參酌卷附通訊監察譯文，及扣案自乙○○所穿著之運動鞋中查扣如原判決附表一編號一、二所示之塊狀物品二包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分等情，有該局濫用藥物實驗室九十七年八月十四日調科壹字第０九七二三０三三０九０號鑑定書等證據資料以為論斷。而以甲○○否認犯罪，辯稱：依乙○○、蔡宛彤之電話對話內容，足見本案購買毒品資金之來源、購毒、運毒及意圖回台販毒流程均係其二人所為，與伊無關；乙○○因被伊友人魏隆義騷擾、恐嚇，怨恨伊未盡力排解及企圖逃避刑事責任，才對伊為不實之指控；乙○○對大陸地區不熟悉，所以伊才叫乙○○去找「黑龍」，伊不知道乙○○為何知悉「黑龍」有毒品。伊打電話約乙○○見面，丙○○載乙○○過來，乙○○只跟伊說要去大陸，沒有講到其他事情，時間應是在九十七年七月二十一日晚上，伊沒有交付三十萬元給乙○○。乙○○於前往大陸期間，與蔡宛彤每日有二通以上電話聯絡，密集討論購毒、運毒等細節，及何時、何班機返台暨毒品加工、銷售等事宜，是本件應係乙○○夫妻所主導，乙○○舉發之目的係為減輕其刑責及為蔡宛彤、真正出資者脫罪云云，係卸責之詞，不足採取。並敘明：⑴甲○○雖未直接前往大陸販入海洛因，並運輸回台，惟由其不僅初期向在大陸之「黑龍」詢問前往大陸廣州市之方式，並與之商討大陸與台灣毒品價格之差異，復於乙○○前往大陸購買海洛因前一日，直接或間接聯繫乙○○、丙○○前往其住處附近之「全家便利商店」，撥打電話與「黑龍」聯絡見面事宜，更於乙○○購得海洛因後，向「黑龍」關切乙○○購買之數量、價格，並就「黑龍」

代為尋找貨源表達感謝之意，乙○○未於預定時間與其聯繫，其即頻頻向蔡宛彤查探乙○○之行蹤，異於尋常之關切等種種舉動，均足以證明其不僅與乙○○、丙○○有販入、私運海洛因之犯意聯絡，且更係本案之出資者、主導者無誤。⑵關於購毒之三十萬元，依通訊監察譯文所載有關甲○○與「黑龍」歷次所談論之毒品價格及重量，與乙○○為警查扣之海洛因之數量，及乙○○供述購買海洛因之價格均相符合。其次，由「黑龍」於九十七年七月二十四日晚上十一時十三分與甲○○之通訊監察譯文觀之，其二人在對話過程中，「黑龍」並無隻字片語敘及乙○○要求其幫忙找毒品之始末，反係直接切入主題抱怨乙○○處理甲○○交辦事項之做法，而甲○○亦默契十足地應答，並主動詢問乙○○購買毒品之數量、價額等細節，更反覆確認乙○○購買之毒品以人民幣計算之金額，而「黑龍」亦就乙○○所購買毒品之單價、「黑龍」從中賺取之金額、人民幣換算成新台幣之匯率，為甲○○詳加解釋，顯示甲○○亟欲掌握、追蹤乙○○所購入毒品之價格及重量，嗣後甲○○更表達感謝「黑龍」之意。足以證明乙○○前往大陸購買海洛因之資金，並非乙○○所有。依乙○○之證述及通訊監察譯文等證據資料，認定係由甲○○派人將三十萬元送至乙○○住處外，交給乙○○，作為販入、運輸海洛因之費用。⑶依乙○○屢次表示待返台後，因尚無法立即拿到三十萬元給其岳母，而須先在外面待一、二日，始能返家等情以觀，足認其於警詢及第一審審理聲請羈押案件訊問時陳稱：伊運輸、販入毒品之報酬，係待甲○○將扣案之海洛因賣出脫手後，再就賣得價金與甲○○拆帳，故報酬之數額尚無法確定等語信而有徵。乙○○販入海洛因之品質如何，將直接影響其所得利潤，此亦適足說明乙○○何以在購買海洛因之過程中，甚為重視「黑龍」所出示海洛因品質之優劣，而拒絕購買有牛奶味道之海洛因。是以乙○○於第一審改稱：運輸、販入海洛因之代價係獲取佣金云云，其於第一關於固定佣金之說法，有瑕疵之處，應以其先前一致（即俟毒品賣出後，就所得價金與甲○○拆帳）之供述為可採各等情。俱依卷證說明審認、論述指駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無甲○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查，或判決不備理由等違法情形，就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。甲○○確有本件共同販賣、運輸海洛因之犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，又甲○○如何指示乙○○前往大陸購毒，及購毒之三十萬元來源等待證事實均已明瞭，原判決並非悉以乙○○與甲○○間之通訊監察譯文為據，則該通訊監察譯文，其中與認定甲○○之犯罪事實無關部分，自欠缺調查之必要性。至乙○○與蔡宛彤間之通訊監察譯文，其內雖有乙○○向蔡宛彤言及其於大陸購毒之經過，及計劃如何返台與返台後安排銷售毒品等情，然於甲○○共同犯罪之認定不生影響，原審未另為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為上訴第三審之合法理由。（三）原判決既採用證人乙○○於第一審準備程序陳稱：九十七年七月二十一日凌晨甲○○到伊住處，主要是叫伊當日下午要留意電話，後來在傍晚時，甲○○有撥一通電話給伊，伊沒有接聽，就直接去伊住處社區○○○○街上，甲○○找他人來，開一輛黑色福特轎車，從伊面前開過去，再車窗搖下來，問伊是否小隆，是否認識「胖哥」（指甲○○），之後從副駕駛座拿一包東西給伊，裡面有三十萬元的現金；及其於第一審以證人身分證述：「……我出發前一天下午，我收到錢之後，約傍晚六點、七點左右，我打電話給『胖哥』說錢到位了，他約我晚上過去他家見面，八點多我就跟丙○○一起過去到甲○○住處，丙○○在『全家便利商店』對面那裡等，我下車徒步走進去甲○○家，這次我有進去到二樓跟甲○○面對面談，他問我說準備好了沒，可以的話，明天早上就出發，還有談到關於我的佣金方面，叫我回來，他會安排住處給我住二天，這二天時間就是給他時間籌措要給我的尾款……」各等語，及卷內相關證據，認定甲○○係於九十七年七月二十一日派人交付三十萬元予乙○○。自不採乙○○所為有異於此（即另稱：於同年月十八日傍晚交付伊三十萬元）之陳述，此為採證之當然結果，就此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。（四）當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又同法第一百九十六條明定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」原判決業於理由內敘明依甲○○之原審辯護人之聲請，函查該段期間乙○○、蔡宛彤及林靜壍相關往來銀行帳戶，經查詢結果，亦無三十萬元之交易資料，有相關銀行回函附卷可考，是甲○○所為辯解難以採信。其復聲請傳訊蔡宛彤，經傳喚雖未到庭，然審酌蔡宛彤已於第一審到庭證述之內容，及甲○○之原審辯護人聲請調查之待證事項，認無拘提蔡宛彤之必要。至甲○○聲請傳訊林靜壍部分，因待證事實已明，亦無調查之必要等由明確（見原判決第六四頁，理由貳、二之㈡、６、⑹、Ｖ）。於法尚無不合。甲○○此部分上訴意旨核係未依卷內訴訟資料，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。（五）關於犯罪時間之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，則尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘（本院七十一年台非字第一九四號判例意旨參照）。原判決事實認定：甲○○於九十七年四月下旬或五月上旬某日，轉讓甲基安非他命予乙○○等情，所載之時間，足以確定特定犯罪事實，且與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響。縱有甲○○上訴意旨（六）所述與原判決援引乙○○於第一審證述：「（第一次〈轉讓甲基安非他命給你〉是何時？）約（九十七年）四月底時」之證言（見第一審卷㈢第三頁），未盡相符，關於犯罪時間之認定雖欠精確，仍無礙於該特定犯罪事實同一性之辨別，且與法律之適用亦無影響，尚難據為違法之指摘。甲○○就此爭執，亦非合法之第三審上訴理由。（六）原判決並非徒憑乙○○於九十七年七月二十日上午十一時三十四分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，乙○○所稱：「有喔，我等等過去找你一加一。」等詞，為判決之基礎（見原判決第一八頁倒數第八列），其尚援引乙○○於第一審證稱：「（問：黃秋梅拿毒品〈指甲基安非他命〉給你的是九十七年七月二十日上午十一時三十四分這次嗎？）就是我打電話跟『胖哥』聯絡，由黃秋梅拿給我那次」等語為據（見原判決第一七頁第一四至一六列）。就此部分業已調查，並於理由內詳加說明，甲○○上訴意旨（七）核係未依卷內訴訟資料而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。（七）刑法第六十二條所謂「自首」，係指犯罪行為人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。依原判決事實認定：警員依第一審法院核發之通訊監察書，對甲○○、乙○○所使用之行動電話實施通訊監察，得悉乙○○、丙○○已出發前往大陸販入、運輸海洛因之事，乃於九十七年七月二十五日其二人抵達桃園國際機場後，持檢察官所核發之鑑定許可書，帶同其二人前往桃園敏盛醫院作Ｘ光檢查，惟未發現其等私運回台之海洛因藏放所在，嗣乙○○在警員勸說下，於翌（二十六）日凌晨五時許，在台中縣警察局豐原分局偵查隊內，主動從其所穿著之運動鞋內，取出如原判決附表（下稱附表）一編號一、二所示之海洛因，供警員查扣等情。則乙○○係在該管公務員發覺其犯罪後，始配合交出毒品，顯與前揭自首要件不符。原判決縱未就乙○○關於自首之主張，於理由內加以指駁，僅屬訴訟程序上之簡略，於判決結果不生影響，不得據為上訴第三審之理由。（八）「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」修正毒品危害防制條例第十七條第一項雖有明文。然卷查第一審法院於九十七年六月二十七日、同年七月十一日依台灣台中地方法院檢察署之聲請分別自同年六月三十日、七月十四日起對乙○○、甲○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，有各該通訊監察書影本在卷可稽（見警卷㈠第六五頁正面至六七頁背面）。卷附九十七年七月十五日起之通訊監察譯文（摘要報告書）亦已載明0000000000之監察對象係「胖哥，甲○○」（見警卷㈠第三四頁）。而乙○○遲至九十七年七月二十六日始供稱：毒品係綽號「胖哥」託伊帶回來等語（見警卷㈣第九頁）。是在乙○○供出甲○○之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑甲○○涉有本件犯行，顯非因乙○○之供述而查獲甲○○，自無修正毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。乙○○上訴意旨徒憑己意而為指摘，要非第三審上訴之適法理由。（九）「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決業已敘明：法院認為證人先前於警詢之陳述較可信、更具證據價值時，得為證據，法院自得就其陳述之內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訴訟法第一百五十九條之二對於傳聞法則之例外規定等由（見原判決第七頁，理由壹、一）。其採用相關證人於警詢之陳述部分，自係以其有「較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存在所必要。核無丙○○上訴意旨所指判決不備理由之違法。就此指摘，亦非第三審上訴之合法理由。（十）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自無判決不備理由之違法可言。原判決既採用證人乙○○於第一審準備程序時所為：丙○○如何謀議及參與本件犯行之明確陳述（見原判決第三三、三四頁，理由）。雖未另就乙○○於第一審證述綽號「黑龍」即將伊接走，丙○○並無一路跟隨等情，並非屬對丙○○有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。（十一）原判決事實認定上訴人等三人共同基於販賣、私運海洛因之犯意聯絡，於九十七年七月中旬某日，在乙○○台中市住處當面商議後，議定由甲○○負責提供資金，並與在大陸之「黑龍」聯繫購買海洛因事宜，乙○○負責攜帶資金，搭機前往大陸販入、運回海洛因，而丙○○則陪同乙○○一同前往大陸，協助乙○○辦理出入境、通關之相關事項，並提供附表一編號五所示之ＳＩＭ卡，供乙○○在大陸聯絡使用。此後乙○○並以其所使用之行動電話，居中分別與甲○○等二人聯繫分工之相關細節。嗣甲○○於同年七月二十一日下午，派人將三十萬元送至乙○○住處外，交給乙○○，作為販入、運輸海洛因之費用。乙○○、丙○○如何遂行前揭分工之行為等情。理由說明：上訴人等三人共同基於營利之意圖，謀議私運毒品入境以供販賣，並推由乙○○、丙○○分擔運輸，乙○○分擔販入海洛因之構成要件行為，均為共同正犯等旨，前後所述並無牴觸之處。又原判決認定丙○○係販賣第一級毒品罪之共謀共同正犯，除依憑丙○○於警詢之自白外，尚佐以乙○○之證言、通訊監察譯文等證據資料，核無丙○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由矛盾及理由不備等違法情形，就此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。（十二）刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」

，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分而傳喚共犯或共同被告到庭訊問時，因其非立於證人之地位而為陳述，即與「依法應具結」之要件不合，不生應命具結之問題。而上開共犯或共同被告未經具結之供述，就本案被告而言，因仍屬被告以外之人於審判外向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，其證據能力應依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定為斷。又基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等客觀上不能受詰問之情形外，固須經法院傳喚到庭具結而為陳述，並接受被告之反對詰問，踐行合法之調查程序後，上開非以證人身分而在檢察官或法官面前未經具結之供述，依同法第一百五十五條第二項之反面解釋，始得作為判斷之依據。原判決載述乙○○於偵查中以被告身分，就關係其餘被告之事項所為之陳述，既非以證人身分應訊，未為具結，核無違法等旨（見原判決第八頁，理由壹之二），於法並無不合。又乙○○於第一審業以證人身分依法具結作證，並踐行詰問程序，已保障其餘被告之訴訟權，則乙○○於偵查中以被告身分所為之陳述，縱未經具結，然對其餘被告而言，其既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，並非無證據能力，且業經法院合法調查，自得採為論罪之依據。丙○○上訴意旨執以指摘，要非第三審上訴之適法理由。（十三）原判決說明修正毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因規定，經比較結果，較不利於被告，自應適用修正前行為時法之規定。核丙○○共同基於意圖營利販入及運輸海洛因，應依修正前毒品危害防制條例第四條第一項論處。至其後所述：乙○○於自警詢、偵查及法院審理時，就販賣海洛因之犯行坦承不諱，核與修正毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，應遞減其刑等語。係就乙○○部分有修正後該條例第十七條第二項規定之適用，而為說明，與丙○○之論罪部分無涉，並無牴觸之處。丙○○上訴意旨就此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。（十四）被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理（本院七十二年台聲字第五三號判例意旨參照）。原判決理由說明：「本件運輸第一級毒品應為販賣第一級毒品所吸收，僅依販賣第一級毒品罪處斷。」（見原判決第八八頁第五、六列）。不另論運輸第一級毒品罪，自較丙○○有利，其上訴意旨竟主張原判決未就運輸第一級毒品部分，予以論罪為違法云云，顯係求為對自己更不利益之判決，與上訴制度之本旨有違，尤非合法之第三審上訴理由。（十五）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ