臺灣臺南地方法院94年度建字第38號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第38號

原告

美宜營造股份有限公司

法定代理人

己○○蔡李麗琴之

訴訟代理人

陳清白律師

訴訟代理人

壬○○

被告

台南縣政府

法定代理人

癸○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

楊丕銘律師

被告

辛○○

上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國96年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。經查原告之法定代理人原為「蔡李麗琴」嗣於民國94年12月13日變更為「己○○」，業經其法定代理人「己○○」於95年8月2日具狀聲明承受訴訟在案，是本件訴訟應由原告法定代理人己○○承受訴訟，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件原告起訴主張：

㈠原告於民國91年12月31日，承包被告台南縣政府招標興建之「台南縣新營市新泰國小降低班級人數硬體建設新建工程」（以下簡稱「系爭工程」），雙方簽訂「工程採購契約」。施工期間發現實際施作之工程數量，遠超過工程採購契約標示之數量。經原告查證結果，方知係被告辛○○（建築師）漏列工程項目與數量，以致原告按實際施工圖施工，卻必須支付遠比系爭工程採購契約記載的發包金額高出約新台幣（下同）300餘萬元之工程費用。

㈡上情經原告向被告台南縣政府反映並報請停工後，原、被告三方於93年11月17日下午2時30分，假新泰國小召開協調會。會中作成以下結論：「承包商及建築師同意委由台灣省土木技師公會進行工程項目、數量鑑定，並由承包商提出申請，若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費用由建築師負擔，若無則由承包商承擔」。93年11月23日，原告依上開會議決議，將案件送台灣省土木技師公會鑑定，94年4 月25日鑑定結果出爐，證實包含填級配夯實等28項工程在內，實際施作數量均超出契約數量，換言之，契約工程數量顯然漏算，應追補金額達3,231,787元。94年5月31日，被告台南縣政府承認鑑定結果，並以94年5月31日府工築字第0940115594號函促請被告辛○○建築師依鑑定結果辦理追加變更設計，並於文到15日內將預算書送府，以憑辦理新增項目議價，豈容被告台南縣政府睜眼說瞎話，以「台灣省土木技師公會所為之鑑定報告，其鑑定方法之妥適性、報告內容陳述是否屬實，當由原設計者確認，以及前揭函無任何「備查」、「核准」、「核備」．．．肯定字眼云云為由，一推了事，置身事外。試問：縣政府與包商、建築師來往公文不下數百件，有哪一件公文有特別註明「備查」、「核准」、「核備」等字眼？且縣政府若不承認鑑定結果，大可去函要求土木技師公會更正，何必督促建築師辦理追加變更設計？再者，工程就是因糾紛才需委由公正第三人鑑定，若鑑定結果還須設計人承認才算數，那三方委由公正第三者鑑定之決議，豈不是一場騙局？查至今被告辛○○建築師不但未予辦理追加變更設計，被告台南縣政府亦藉口原告遲遲未復工已經違約為由，提前終止契約，並拒絕給付上開工程款。

㈢系爭工程契約終止後，其未完成部分再發包金額為7,600,000元，然被告辛○○指稱原告未施作部分高達8,419,768元，顯然相互矛盾，被告辛○○作此主張，應負舉證責任。此外，原告每期領取之估驗款，均經建築師審核實際完成數量無誤後才具領，絕無未完成卻領款之情形，本件爭執點在於契約是否漏列項目及數量，而非工程有瑕疵或有不為給付之情形，二者不可混為一談。系爭工程提前終止契約，原告少做部分，既經遭被告台南縣政府扣除工程款在案，則被告等執工程有無施作妥善及瑕疵問題，儼然模糊了焦點。

㈣查建築工程有一定之建築成規，違背成規根本無法施工，此乃工程界皆知之事實。本件系爭工程所有樑、基礎、柱等墊筋、寬止筋、大底椅馬等之施作，皆是工程施工時不可或缺之步驟，缺此項目，工程根本無法施作，故鑑定人於鑑定時將此部分列入，乃當然之理，被告質疑此部分不實，根本昧於事實，且為違心之論。又從被告辛○○答辯㈡狀所附照片（編號210，附件二），可見基礎至地面上柱筋（一樓柱）均有搭接，被告辛○○及證人吳懿文指稱無搭接，根本信口雌黃，謊話連篇。

㈤本件工程契約之工程款為53,360,000元，加上建築師漏列項目及數量而必須追加3,231,787元，總工程價額應為56,591,787元，此即台南縣政府完成工程所應支出之總額。原告聲明請求之工程款，係建築師所漏列之項目與數量，其中部分已完成施作，部分因中途終止契約而來不及完工。已完工經驗收通過部分，被告台南縣政府業已給付工程款，但因某些部分漏列，故漏列部分被告台南縣政府當然要補足。至於因終止契約而未完工之部分，因被告台南縣政府已從原告應得工程款中扣除7,600,000元，另外發包請人收尾，現並已完工，故此部分雖非原告親自施作，但既係由原告支付工程款，由別人代為完成，亦等於原告已完成系爭工程，漏列部分既不包含在契約中，但仍由原告支出費用完成，被告台南縣政府當然要追加給付此部分款項。又工程契約第三條第㈡項約定：「本工程按實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。」，準此，原告既以契約約定工程款53,360,000元完成造價56,591,787元之總工程，不足部分被告台南縣政府應追加給付，其請求權之基礎為：依承攬契約關係請求。

㈥至於向被告建築師辛○○求償260,000元部分，因雙方於93年11月17日針對系爭工程舉辦協調會時曾約定：「承包商及建築師同意委由台灣省土木技師公會進行工程項目、數量鑑定，並由承包商提出申請，若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費由建築師負擔，若無則由承包商承擔。」此有協調會會議紀錄可憑。上開會議紀錄為雙方意思表示一致而成立，依民法第153條第1項規定，與契約無異，是此部分之訴訟標的亦係基於契約關係為請求。查被告辛○○假工程監造之名，行恐嚇取財之實，業經本院於95年3月24日以94年度易字第320號判決有期徒刑六月在案。由此可見，被告辛○○再三指摘原告偷工減料，分明是未達收賄目的，蓄意誣指，難以採信。

㈦本院95年3月27日南院慧民川94年度建字第38號函鑑定事項㈡明確記載：「若甲○○技師所作鑑定報告內容不符合系爭工程設計圖說及結構圖，請惠予鑑定辛○○建築師事務所所規劃、設計之工程設計圖、結構圖之工程項目與數量，是否與系爭工程採購契約所約定之工程項目與數量相符？若有差異，其差異項目、數量及金額為何？」，惟行政院公共工程委員會並未實際上做鑑定，只是開會審查原先鑑定之資料，且鑑定意見謂：「系爭工程設計圖、結構圖之工程項目與數量之計算，以核備過之鋼筋編紮圖作為數量計算之基礎，其餘雜項損耗均在單價（單價分析表）反應，依本會工程技術鑑定作業要點並不在受託鑑定服務範圍之內，本會無法提供此項服務，建議可由客觀之第三者進行全面之工程數量檢討，且設計數量與實作數量之差異在百分之十以內時，可不作追加減帳之處理」等語，可見此部分並無鑑定結果可供參考，則如何採為判決之依據？被告對於土木技師公會所做之鑑定不服而認有重新鑑定之必要，理應請第三公正機關就爭執事項重新鑑定，法院多年來亦均依此原則進行，豈有捨此，卻由另一鑑定人就原先鑑定人之鑑定作書面審查以代鑑定之理？何況行政院公共工程委員會為公共工程之主管機關，本件爭訟又與公共工程有關，在球員兼裁判之情形下，如何期待鑑定機關公正不偏袒？再者，土木技師公會之技師為土木工程方面之專家，又實際履勘工程一一做鑑定，反觀公共工程委員會並未實際勘驗、鑑定，只在辦公室開會討論，且成員本身專業學識、經驗究竟如何？不得而知，又憑何認定公共工程委員會所為之鑑定必較土木技師公會所為更精確可信？

㈧卷附公共工程一般作業機制有謂：「有關契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，其契約價金得依採購契約要項第三十二條規定擇適當情形調整之，除非契約另有規定外相關作業機制如次：(1)因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減帳結算。(2)工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以設計變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。」，惟查：系爭工程契約關於工程價金之給付於第三條第二項有如下之約定：「本工程按實際施作或供應數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之」，可見本件工程乃前揭作業機制所謂：「除非契約另有規定」之情形，既然工程契約另有約定，則本件工程價金之計算一切悉應依契約而行，不應再受一般作業機制之規範，其理甚明。

㈨系爭工程因中途終止契約，被告台南縣政府為完成全部工程，曾委請台灣省土木技師公會對終止契約後原告實際施作現況作鑑定，以便作為後續工程發包決定底價之依據。上開鑑定全名為：「新泰國小降低班級學生人數硬體建設新建工程（建築工程）終止契約現況鑑定案」，據鑑定結果所示，與原告所主張系爭工程漏列之項目、數量相符，此有該公會寄送給委託鑑定人即被告台南縣政府之鑑定報告可憑，此情只要被告台南縣政府提出法院審酌，則一切真相可明，被告台南縣政府訴訟代理人於96年5月10日審理時並不否認有此資料存在，為此請求本院命被告台南縣政府提出上開證物。另台灣省土木技師公會亦留有備份，如被告不提出，除依法視為原告之主張為真實外，並請向台灣省土木技師公會函查。

㈩按「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第505條第1項定有明文。又依系爭工程契約第3條第2項關於價金給付之約定：「本工程按實際施作或供應數量結算」，以契約中所列履約標的及單價，依完成履約實際供應數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。」查系爭工程業經完工，依上開民法規定，被告台南縣政府自應給付工程款。又系爭工程契約既約定按實際施作或供應數量結算，原告自得請求被告台南縣政府補足因建築師漏算，而原告實際已施作部分。此外，復工協調會會議紀錄第一項亦約定：若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，鑑定費由建築師負擔。今既證實工程項目、數量確有顯著差異，則原告自得依約向被告辛○○請求已墊付之260,000元鑑定費，殆無疑義。爰依系爭工程承攬契約及93年11月17日復工協調會議結論之契約約定，提起本件訴訟等情。並聲明：

⒈被告台南縣政府應給付原告3, 231,787元，被告辛○○應給付原告260,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠被告台南縣政府部分：

⒈原告承攬被告台南縣政府辦理之系爭「新泰國小降低班級學生人數硬體建設新建工程」，係依政府採購法相關規定，於91年12月9日公告「公開招標」，投標期限為91年12月26日上午9時，決標方式採「訂有底價最低價得標」，招標期間計有國光營造股份有限公司、正富營造有限公司及美宜營造股份有限公司等三家廠商投標，經審標該三家廠商均符合投標廠商資格，標案於91年12月26日上午10時開標，由原告以53,360,000元得標，決標後，原告於91年12月31日與被告台南縣政府簽訂「工程採購契約」。本工程採購標的內容為「四層樓（不含屋頂層）鋼筋混凝土構造物兩棟，總高度為25.1公尺，建築物總面積為7353.9平方公尺，屋頂為斜屋頂上加文化瓦，外牆貼磁磚，內牆水泥粉刷及地坪貼地磚。」工程地點位於台南縣新營市新泰國民小學（住址：台南縣新營市○○路77號），工期為「自開工之日起365個日曆天」，工程監造單位為「辛○○建築師事務所」。

⒉本工程於92年1月9日開工，工程初期尚稱順利，後因原告與監造單位即被告辛○○建築師對於施工細節等查驗認定事宜起爭議，對於工程之結構安全有所疑慮，曾委託公正單位鑑定其結構安全鑑定事宜，均獲順利解決。之後工程陸續進展，為釐清契約數量部分項目與設計圖說數量不符、建築工程及水電工程界面協調問題而停工。被告台南縣政府於93年11月17日假新泰國小召開工程復工協調會，原告依會議結論第一點委託台灣省土木技師公會進行工程項目、數量鑑定。經台灣省土木技師公會指派訴外人甲○○技師負責辦理，並以94年4月25日（94）省土技字第1988號函檢送「台南縣新營市新泰國小降低班級學生人數硬體建設工程 (建築工程)工程項目及數量計算鑑定」報告書乙式一份共四冊到被告台南縣政府。被告台南縣政府於94年5月6日假新泰國小召開協調會，其中會議結論第5點：「請本府工務局將土木技師公會鑑定報告函送建築師事務所，以利建築師據此報告作為參考，辦理變更設計追加減。」本府遂以94年5月31日府工築字第0940115594號函，將鑑定報告函送被告辛○○建築師據以作為變更設計參考。惟被告辛○○建築師以94年6月22日（94）廖建師字第94015號函覆被告台南縣政府，指出該鑑定報告計算錯誤之處，並建議被告台南縣政府、土木技師與建築師「三方面依實際施工理論派員當面核算將問題攤在陽光下核對之」。因事關系爭工程預算金額問題，被告台南縣政府須審慎處理，經94年7月13日召開協調會，由新泰國民小學以94年7月21日校小字第0940001128號函，函請台灣省土木技師公會之甲○○技師於94年7月26日下午二時到校說明，並邀本工程三人仲裁小組（邀土木技師公會全國聯合會蔡寶山理事長、花文沂建築師及本府縣長室黃緒信主任）擬針對鑑定報告進行實質審查，惟該技師未出席，經電話聯繫該技師，均稱拒絕作進一步說明。

⒊原告以94年7月8日94美工字第08號函，申請自94年7月1日全面停工，惟被告台南縣政府考量系爭工程部分項目及數量雖有爭議，然尚有諸多項目可施作而尚未施工，遂未予同意停工，並請原告依契約儘速施工，後因原告均未進場施工，被告台南縣政府遂依系爭工程採購契約內容及政府採購法相關規定，以94年8月4日府工築字第0940168408號函與原告終止契約，並續以辦理終止契約之驗收結算事宜。原告係一營造廠商，承欖政府公開招標之工程，應按工程契約圖說、施工規範及材料規範「按圖施工」，殆無疑義。查系爭工程採購契約第三條第㈡項約定：「本工程按實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。」系爭工程項目及數量之爭議，肇因於原告認為工程契約之「詳細價目表」所列「數量」與契約圖說施工所需實際數量有所出入，而二者之差異涉及工程金額之計算及給付，必須釐清，遂有同意送請公正單位鑑定之議；且對於台灣省土木技師公會94年4月25日所送甲○○技師所撰之鑑定報告，被告台南縣政府基於「尊重專業」的立場，「函轉」被告辛○○建築師事務所作為工程變更設計之參考，對於該鑑定報告尚無實質審查，絕非已「承認」其鑑定結果。後因被告辛○○建築師事務所對鑑定報告提出諸多質疑，被告台南縣政府為釐清案情真相，於新泰國小所召開三人仲裁小組審查會議，甲○○技師卻無故缺席，其後續之拒絕作進一步說明及原告拒絕復工之舉，實無解決問題之誠意，令人不解。

⒋「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」及「報酬，應於工作交付時付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第490條第1項及第505條第1項定有明文。次查原告與被告台南縣政府雙方所簽訂之工程契約對於履約標的內容、履約完成之確認、驗收、結算等程序均有明確規定。原告承攬系爭工程實際工程進度僅約百分之85，未達前揭法條所稱「工作完成」之事實，更遑論契約規定後續之驗收合格及結算等程序；且契約內容明定工程須完成結算後始能確定應給付價金之正確金額，該工程既未完成結算，原告之債權於法尚未成立。至於本工程項目及數量之爭議，原告送請台灣省土木技師公會進行鑑定部分，係為釐清實際依契約圖說及規範，按圖施工所需數量與契約表列數量之差異，僅為整體工程採購契約履約標的之一部分，甲○○技師所撰之鑑定報告尚未經審核，工程項目及數量均未經確定，無法換算對價之工程金額，實對工程結算造成困擾，原告主張「工程業經完工」及被告台南縣政府「應給付工程款」，與法不合。

⒌按本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限，建築法第13條定有明文，本工程係委託被告辛○○建築師事務所設計監造，為原告得標、簽約且知情。關於本工程項目及數量爭議，原告委託台灣省土木技師公會（該會指派甲○○技師負責）所為之鑑定報告，其鑑定方法之妥適性、報告內容陳述是否屬實，當由原設計者（被告辛○○建築師事務所）確認，被告台南縣政府遂以94年5月31日府工築字第0940115594號函，將鑑定報告函送被告辛○○建築師事務所，使其審閱該鑑定報告之鑑定方法及鑑定結果有無錯誤，嗣經被告辛○○建築師來函表示：該份鑑定報告所估數據皆與契約有所出入，且鑑定方法為何未在鑑定報告中指明，該份鑑定報告顯有錯誤。前揭被告台南縣政府函並無任何「備查」、「核准」、「核備」．．．等肯定用詞，副本抄送原告係告知該案處理進度，原告竟擴張解釋為被告台南縣政府「承認」該鑑定報告，顯與事實不符。

⒍甲○○技師之鑑定報告所引用數據多處與工程契約圖說（相同項目）所載數據不符，企圖以不實之鑑定報告致被告台南縣政府需額外支付工程費，以圖利原告。且該技師所為鑑定之工程現地會勘，從未通知被告台南縣政府到埸，已違反「台灣省土木技師公會鑑定作業程序」規定，足見其鑑定報告之草率且欠公允。再者，甲○○技師為鑑定「數量」，僅係針對契約之「工程圖說」與「詳細價目表」之數量差異，縱使鑑定結果互有盈虧，然工程項目亦必須施作完成後始得據以估驗計價，向被告台南縣政府申請支付工程估驗款。惟該鑑定報告書暨明細表諸多項目，於被告台南縣政府與原告終止契約日（94年8月3日）之前，均尚未施作完成，該鑑定結果實無法作為主張債權之依據。被告台南縣政府既與原告終止契約，依行政院核定之「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」第16點第1項第4款規定，於終止契約後工地現埸拍照存證，目前正研議洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理中。

⒎原告依據甲○○技師之鑑定報告，主張設計圖之鋼筋數量逾於契約書之數量（該鑑定報告並未依設計圖計算數量而係另依其他標準計算數量）且其實際施作之鋼筋數量亦逾於契約書之數量、暨主張其他項目應加計5%之損耗，訴請被告台南縣政府應額外給付其3,231,787元云云。惟查：

⑴系爭工程鋼筋數量計算之墊筋、寬止筋、大底椅馬於現場有否施作，經實際查證現場施工照片，僅見基礎底板大底椅馬及樑墊筋有零星施作，惟無寬止筋施作情形。依鋼筋混凝土結構物之設計原理，為保護鋼筋抵抗天候及其他侵蝕而有混凝土保護層厚度之規定（詳中國土木水利學會出版之「混凝土工程設計規範與解說」一書第13.6節現定），在不影響施工及品質之情況下，任何材料或機制只要能提供並維持該等保護層厚度均得採行，依據行政院公共工程委員會頒行之「公共工程施工綱要規範」第03210章鋼筋第3.1.4節規定，應以經核可之水泥砂漿、金屬製品、塑膠製品或其他經核可之材料將鋼筋墊隔或固定於正確之位置。上揭墊筋、大底椅馬等屬可施作方式之一，為承包廠商為達施工品質應有之作為，契約圖說及規範通常僅要求保護層應有之厚度，至於如何達到規範之要求為承包廠商之施工責任。至於該等施工上必要之措施，圖說上雖未註明，習慣上不予計價，實務見解得參閱「工程人員契約法律實務」一書第17至18頁（王伯儉著，永然文化出版社，二版，89年11月）。

⑵行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書，不但業已否定台灣省土木技師公會鑑定報告（此為原告本件請求之唯一依據），亦認定縱採台灣省土木技師公會鑑定報告者，原告亦無追加請求之權利。按行政院公共工程委員會96年4月18日工程鑑字第09600156130號函函送之行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書謂「鑑定意見: 一、1.．．．廠商仍應依設計圖說及結構圖之規定施工，鑑定時也不宜另行採用不同標準，應該依設計圖說確實計算。2.鋼筋數量計算時，一般慣例考慮鋼筋裁切及施工時之臨時措施等之損耗率．．．3.系爭設計圖說於結構圖配筋詳圖內（ (圖號62／79～64／79）有標示『搭接』之施作原則，而配筋位置的確保及保護層厚度之控制包括『大底椅馬』、『墊筋』、『寬止筋』等，應由施工單位提出施工詳圖送交設計監造單位審查核備後，據以實施。依工程數量計算慣例，除搭接長度應據實計算外，『大底椅馬』、『墊筋』、『寬止筋』等已計入鋼筋損耗中不宜另行計算而增加鋼筋數量。縱使如該鑑定結果之數量，亦未達顯著差異，即差異並未達百分之十以上。二、．．．設計數量與實作數量之差異在百分之十以內時，可不作追加減帳之處理：（按：上開鑑定意見書謂「除搭接長度應據實計算外」云云，依該鑑定意見書之前文「廠商仍應依設計圖說及結構圖之規定施工，鑑定時也不宜另行採用不同標準，應該依設計圖說確實計算．．．系爭設計圖說於結構圖配筋詳圖內有標示『搭接』之施作原則，可知所謂「搭接長度應據實計算」係指搭接長度應依設計圖據實計算，而上開鑑定意見書亦明認『台灣省土木技師公會之鑑定報告未依設計圖據實計算鋼筋搭接長度，而另依其他標準計算鋼筋搭接長度』者係屬不當不宜，故台灣省土木技師公會之鑑定報告所計算之鋼筋搭接長度乃顯無足取。「一、2.．．． (鋼筋以外之）其餘工程如磁磚、油漆等裝修項目，已將損耗列入單價內並於單價分析表內標明，並不另列損耗率以增加工程數量」。基上，則原告之本件請求可謂全無理由而不應准許。

⑶行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書甚至認定謂「一、3.…縱使如該鑑定（即台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告)結果之數量，亦未達顯著差異，即差異並未達百分之十以上。二…設計數量與實作數量之差異在百分之十以內時，可不作追加減帳之處理」，故本件即使採用台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告，原告之本件追加請求仍無理由而不應准許。（更何況，台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告確實存有諸多不當可疑之處）

⒏再者，原告亦未舉證證明其確實已依台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告所載之數量實際施作，致原告之請求仍無理由。按甲○○技師業已坦承其僅就設計圖與契約書之數量是否相符加以鑑定（甚至甲○○技師亦根本未依設計圖為鑑定已如前述）、其根本未至現場實際勘查計算原告之實作數量為何，致其未就原告之實作數量為鑑定 (詳本院94年12月8日言詞辯論筆錄)，從而原告乃未能證明其確實已依台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告所述之數量實際施作，是原告依台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告所述之數量為本件請求，仍無理由而不應准許。

⒐又按系爭工程採購契約第三條第㈡項約定「本工程按實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付」、第五條第㈠項約定「(1)契約自開工日起，每三十日得請求估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關工地主任核符簽認後，送請機關辦理付款。(2)估驗以已施工完成者為限」。依上開約定，倘若原告確實已依台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告所述之數量實際施作者，則原告於提出估驗明細單以辦理估驗付款時不可能未將其列入估驗明細單（倘原告主張其有漏列者則係屬例外、變態事實而應由原告負舉證責任），而被告就估驗明細單並無積欠款項未付之情形，是本件顯然若非「原告確實未依台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告所述之數量實際施作」，即係「原告倘若確實已依台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告所述之數量實際施作者被告台南縣政府亦已估驗付款」，從而不論何者原告之本件請求均無理由等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈡被告辛○○部分

⒈原告起訴書所稱被告辛○○有漏列工程項目及數量，差異金額為3,231,787元，顯非實情：

⑴被告辛○○設計圖說及相關施工說明、單價分析、估算數量等均須經被告台南縣政府審查通過；再者，茍有漏列工程項目或數量，則原告如何按圖施工？豈不先後矛盾，殊非實情。添

⑵再者，依原告與被告台南縣政府所訂工程契約第三條第㈡項價金給付之約定，係按工程實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的及單價，依完成履約實際供應數量給付，此為兩造所不爭執之事項；既然以實作數量為給付標準，則被告辛○○即無所謂漏列項目及數量之問題。添

⑶原告主張被告辛○○有漏列工程項目及數量，差異金額為3,231,787元，無非以台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告內容為據，然查該鑑定報告內容，係以全部工程之數量估算，而非僅就已施工部分，嗣原告違約逕行停工而遭解約，並未完成全部工作，故原告依該鑑定報告核算全部工程數量估算，進而請求追補此項全部工程數量之金額已有未合，且該鑑定報告有如下之違誤，殊不足採：

①鑑定報告未依正常受理程序及違反鑑定作業程序，顯有偏頗：A、原告起訴狀稱其於93年11月23日將案件送台灣省土木技師公會鑑定，惟該公會94年4月1日 (94)省土技字第1501號函副知被告辛○○說明一卻稱：「依本會94年3月30日受理　貴公司鑑定申請書辦理」等語，即有未符；顯然原告私自於93年11月23日將案件逕送與其熟稔之甲○○技師收受，而甲○○技師在該公會未受理前，既已私自擅行進行鑑定，否則以此總價高達5,000多萬元之工程，如何能於94年3月30日受理，於94年4月25日即完成鑑定工作？再者，參以該公會上開函文主旨欄所載鑑定期間為93年12月1日至94年4月30日，益証原告於93年11月23日將案件私自送予與其熟稔之甲○○技師，而非依正常程序送該公會至明，故該技師鑑定結果自有偏頗之虞。B、次按台灣省土木技師公會鑑定作業程序第四點規定：「如於會勘日期，雙方若有任何一方未到場，則另訂會勘日期，如第二次仍未到場，以致影響工作程序時，得按鑑定標的物獲得之資料作成報告，以憑結案」，此有鑑定作業程序表可參。惟查，方承宗技師於受理系爭工程鑑定案期間，自始至終均未依鑑定作業程序通知業主（即台南縣政府）及監造建築師（即被告辛○○）到場會勘，甚且甲○○技師根本未到現場，不符鑑定作業程序。此節，業由證人劉忠奇（即甲○○技師委由其鑑定計算鋼筋數量者）到庭證述渠係依據甲○○技師提供其圖說估算，顯然鑑定者未到現場至明。且由該鑑定報告附表二之鑑定案件會勘紀錄表第三項「會勘日期」隨意填載「93年12月1日起、94年4月30日止」以觀，足証系爭鑑定報告之草率，且根本未曾知會台南縣政府及被告辛○○會勘，會勘人員簽章欄內逕載「所權人：台南縣政府」等字樣，亦有未符；次由該會勘紀錄表中之字跡，以肉眼觀之，顯係出自同一人手筆，足証該會勘紀錄表虛偽不實。甲○○技師不僅違反鑑定作業程序，且會勘紀錄填載不實（從未至現場）自難期待鑑定報告之公允。添C、在鑑定報告未出爐前，被告辛○○於獲被告台南縣政府94年4月8日府工築字第0940073573號函轉來該公會94年4月1日之上開函文後，旋以94年4月13 日(94)廖建師字第94008號函致該技師公會請求另行指派技師負責辦理，並另擇訂鑑定期間，以示公允等情，其中說明三既已指出上開函文所載未依正當程序進行鑑定之情，說明四更指出在本件系爭鑑定案之前，曾因原告施工品質不良問題，於92年7 月間，被告辛○○本於監造職權，就原告施作之工程缺失提出糾正，原告不服，於92年7月30日私向台灣省土木技師公會提出系爭工程安全鑑定，而由方承宗技師負責辦理在案，此有該公會92年7月31日(92)省土技字第2792號函可參；然因甲○○技師所為品質鑑定明顯偏頗不實，旋經被告台南縣政府以92年11月5日府工築字第0920187707號函送台灣省結構工程技師公會另為鑑定；結果推翻甲○○技師之鑑定在案；茲原告於94年11月10日審理時辯稱其不認識甲○○技師，顯然不實在，故本案仍由方承宗技師鑑定，自難期待其能公允。

②該鑑定報告估算方法錯誤而不正確：A、按本工程預算數量再經本所委託估算師吳懿文以最基本正確之計算方式逐一將鋼筋（連續基腳板、一樓柱、開口補強等）每根依據圖說實際尺寸計算結果，並無如土木技師公會甲○○技師以電腦計算之數量（詳吳懿文估算師手算數量表）。吳懿文估算師就上開鋼筋部份單項核對即發現該鑑定報告估算不正確，其他項目自不待言，因單項一樓柱鋼筋，並無在地面層有截斷再搭接之情形。故該技師以電腦輸入上開不正確之截斷再搭接方法及資料核算，當然產生不同結果；且程式設計每人每套均不同，除非依圖說及參照現場實際施工情形計算，否則鑑定結果自有出入。B、系爭工程樑柱及基礎鋼筋配置標準圖，其設計鋼筋編號3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#，其搭接長度依序分別為30cm、33cm、41cm、74cm、86cm、98cm、111cm、123cm及135cm（設計圖62/79張）；惟查，台灣省土木技師公會甲○○技師之鑑定報告第二本柱第8頁至柱第32頁中，卻將6#、7#、8#長度依序誤以85cm（應為74cm)、119cm（應為86cm)、153cm（應為98cm）遽以核算，顯然有誤。C、標準設計圖並未有墊筋、寬止筋之設計，現場亦未施作，（詳設計圖）; 惟上開鑑定報告第三本中，樑第51頁至樑第273頁卻逕加計墊筋、寬止筋等鋼筋數量及長度，亦不符實情。D、標準設計圖亦未設計大底椅馬（詳設計圖），原告實際亦未施作大底椅馬之情，此有照片四幀可參；惟上開鑑定報告第二本中，版第33頁至版第37 頁，卻逕加計大底椅馬之鋼筋數量及長度，亦有違誤。E、標準設計圖基礎板筋末端即一樓柱鋼筋，並未設計彎鉤之情（詳設計圖），亦即在地面層未有截斷再搭接之情，原告實際施作亦無截斷再搭接，此有照片四幀足憑，惟該鑑定報告卻以截斷再搭接方式核計鋼筋數量（即錯誤增加計算搭接長度、及截斷鋼筋數量），自有違誤。F、因此，甲○○技師鑑定報告僅就鋼筋違誤部分單項核對，即估算不正確，高估鋼筋數量6#、7#、8#達7835.59公斤、14662.81公斤，4#高估9278.81公斤、5#高估262.48公斤，總計高估約32噸（詳工程數量表），顯然該鑑定報告計算有誤。G、鑑定報告第二本牆P12-P67鋼筋搭接長度與契約設計圖不符，鑑定報告將3#以90cm、80cm、40cm、60cm、95cm不等計算，5#以128cm計算。惟契約設計施工圖第62/79張，3#僅以30cm、5#僅以41cm標示，另牆筋補強係依門窗框四周長度，並無如鑑定報告之長度，且每支補強均只是短料，鋼筋工人也不會將其短料截斷再搭接施工，鑑定報告逕行加計該部分搭接長度，自有未洽。H、土木技師公會鑑定報告第三本樑筋P53-P197，全部樑筋搭接長度均灌水，均與設計圖不符，說明如下：鑑定報告所有樑上搭接6#=119cm（設計圖6#=107cm），7#=162cm（設計圖7#=125cm），8#=213cm（設計圖8#=143cm）。鑑定報告所有樑下搭接6#=85cm（設計圖6#=82cm），7#=119cm（設計圖7#=96cm），8#=153cm（設計圖8#=110cm）。I、鑑定報告第三本P229-231樑10#鋼筋搭接長度與契約設計圖62 /79張不符，鑑定報告10#上層搭接竟以340cm，下層搭接以238cm計算 (原契約設計圖為上層179cm，下層137cm)。若以340cm、238cm搭接長度幾乎是雙倍鋼筋，現場亦未如此施做。J、鑑定報告第二本結構體P8-P12各部分所計算鋼筋誤算高達約60.5噸；經查，鑑定報告所列之柱筋為243.15噸、其他鋼筋即樑筋284.84噸、板筋71.24噸、牆筋134.55噸、樓梯筋5.41噸，則柱筋 (243.15噸)與其他鋼筋 (460.04噸)之比例為1：1,892倍 (即460.04/243.15)；然單就柱筋一項部分鑑定報告多計之數量，經核算約為32噸 (前已敘及)，若依此比例概算其他鋼筋460.04噸，則多計搭接之數量即高達60.5噸（按樑筋鑑定報告以每根全部搭接計算)，故鑑定報告鋼筋部分共多計高達約92.5噸（32+60.5）；若以原契約鋼筋每噸單價平均約12,000元計之，則鑑定報告鋼筋部分即多出高達約1,110,000 元，顯然錯誤至明。K、鑑定報告追補項目第8項在第一本模板工程在數量第1頁表列清水模板與契約圖說不符（契約圖未設計清水模板），係原告擅自修改施作方式為省掉粉刷（契約圖有粉刷未施做），故鑑定報告估算列計清水模板溢估5%達1681㎡。L、鑑定報告追補項目第13項在第一本平頂內牆批土油水泥漆第7-9頁數量計算草率不明確，與本所原預算時所估算不符，溢估5%達434.8㎡，共超估1377㎡。M、鑑定報告追補項目第22項在第一本抿石子工程第14頁無詳細位置尺寸作為計算依據，與本所估算比較，明顯草率，溢估5%達98.7㎡，共超估894㎡。N、鑑定報告追補項目第27項在第一本搭架工程數量第17頁，溢估5%達297㎡，超估1277㎡。O、在鑑定報告內要求追補項目（鋼筋除外，前已敘及）均溢估百分之五損耗（被告辛○○所做預算從未有百分之五損耗之計算），其溢估百分之五之數量達1,625,416元。

⑷甲○○技師鑑定報告諸多錯誤之處，部分業經證人吳懿文估算師於95年1月9日審理時，針對鑑定報告內容與系爭工程的施工設計圖、結構圖、契約標準圖、計算不符的地方，證稱：如同被告辛○○94年12月5日答辯 (二)狀第二項所列「1.鋼筋的搭接長度6#、7#、8#不正確，應該是74公分、86公分、98公分，鑑定報告誤為85公分、119公分、153公分，在工程契約書第62張設計圖裡面有鋼筋編號的長度記載。2.設計圖沒有墊筋、寬止筋的設計，鑑定報告有計算這兩項的數量及長度。3.設計圖沒有大底椅馬，鑑定報告加計大底椅馬的鋼筋數量及長度。4.一樓柱鋼筋沒有設計搭接 (即截斷再搭接)，鑑定報告以截斷再搭接的方式計算鋼筋數量，會增加鋼筋的數量及長度與設計不符合。5.基礎板鋼筋沒有設計搭接，鑑定報告內有計算70公分的搭接，會增加鋼筋的數量及長度與設計不符合。6.裝修部分每一項都增加百分之五的損耗，設計圖及契約標準圖是沒有百分之五損耗的部分，我們也不知道鑑定報告要加上這部分的錢。」等語，足資證明鑑定報告確有重大錯誤。

⑸另參以證人劉忠奇（即甲○○技師委其鑑定計算數量鋼筋部分者）於同日審理時供稱：「我對於工程契約內第62張契約設計圖所記載鋼筋的搭接長度6#、7#、8#是74公分、86公分、98公分無意見」、「我對於施工設計圖及契約標準圖內沒有設計墊筋、寬止筋無意見」、「我對於施工設計圖及契約標準圖內沒有設計大底椅馬無意見」等語，則其作鑑定估算時卻捨契約設計標準圖說於不顧，擅自改以僅供參考用之中華民國結構技師公會全國聯合會的結構及鋼筋的規範標準去計算（見同日筆錄），已有未合；且其復證稱：「我看施工設計圖及契約標準圖內，我弄不清楚有沒有設計一樓柱的搭接、有無設計基礎板搭接不清楚，看不懂」、「（有無跟原告詢問確認當初施工設計圖、契約標準圖內有無設計墊筋、寬止筋、大底椅馬、一樓柱搭接、基礎板搭接？有沒有施工上開部分？）這些我沒有問過原告，也沒有問過原告有無施工這部分，我都是詢問甲○○技師」等語，則證人劉忠奇既稱不清楚、看不懂，亦未確認原告是否有實際施工，卻以其主觀認知逕行全部加計估算上開項目鋼筋搭接部分數量，即有未洽。再參證人吳懿文同日證稱：「 (契約標準圖裡面從基礎到二樓中段，鋼筋的長度有無達8公尺？如果沒有搭接的話，能否施工？)鋼筋的長度看契約標準圖就有的，現場原告施工的時候，也是沒有施工搭接，所以是可以施工的」、「（搭接的時候，是否要在基礎底板施工？）不必，在基礎底板那種施工叫做彎鉤，不是搭接，彎鉤有設計，原告也有施工，我們是爭執搭接的部分，不是彎鉤」等語，復有被告辛○○所提照片足資證明原告沒有施工搭接工程。故鑑定報告擅自加計鋼筋搭接，顯有未合。再者，經被告台南縣政府實際查證現場施工照片，僅見基礎底板、大底椅馬及樑墊筋有零星施作，而無寬止筋施作情形。然前揭墊筋、大底椅馬等係屬可施作方式之一，屬承包商為達施工品質應有之作為，如何達到品質規範之施工措施，圖說勿須註明，習慣上亦不予計價。是鑑定報告擅行估價在內，即非有據。

⑹末按行政院公共工程委員會96年4月18日工程鑑字第09600156130號函：

①就甲○○技師所作鑑定報告有關鋼筋數量及長度是否符合系爭工程設計圖說及結構圖之鑑定意見如下：本案結構設計之配筋規定與「中華民國結構技師公會聯合會之結構及鋼筋規範標準」，皆應符合內政部建築技術規則之相關規定，理論上並無不同之處。但是廠商仍應依設計圖說及結構圖之規定施工，鑑定時也不宜另行採用不同標準，應依設計圖說確實計算。鋼筋數量計算時，一般慣例考慮鋼筋裁切及施工時之臨時措施等之損耗率，其餘工程如磁磚、油漆等裝修項目、已將損耗列入單價內並於單價分析表內標明，並不另列損耗率以增加工程數量。系爭設計圖說於結構圖配筋詳圖內 (圖號62/79-64/79)有標示「搭接」之施作原則，而配筋位置的確保及保護層厚度之控制包括「大底椅馬」、「墊筋」、「寬止筋」等，應由施工單位提出施工詳圖送交設計監造單位審查核備後，據以實施。依工程數量計算慣例，除搭接長度應據實計算外，「大底椅馬」、「墊筋」、「寬止筋」等已計入鋼筋損耗中不宜另行計算而增加鋼筋數量。縱使如該鑑定結果之數量，亦未達顯著差異，即差異並未達百分之十以上。

②系爭工程設計圖、結構圖之工程項目與數量之計算，以核備過之鋼筋編紮圖作為數量計算之基礎，其餘雜項損耗均在單價（單價分析表）反應，．．．且設計數量與實作數量之差異在百分之十以內時，可不作追加減帳之處理，詳如案情分析七、案情分析八。」等語。由上開函文鑑定意見，益證甲○○技師之鑑定報告內容嚴重瑕疵錯誤，故原告據以主張被告辛○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖之工程項目與數量有漏列，且差異金額為3,231,787元等語，均不足採。

⒉基上，系爭採購契約並無漏列任何工程項目及數量，原告自不得遽以請求同案被告台南縣政府給付工程款。

⒊原告請求被告辛○○給付其所支出之鑑定費用，顯無理由：

⑴系爭工程施工期間，因原告向被告台南縣政府反映由「辛○○建築師事務所」所規劃、設計之工程設計圖之工程項目與數量，較系爭工程採購契約所約定之工程項目與數量為多，並報請停工後，兩造曾於93年11月17 日下午2時30分，假新泰國小召開復工協調會議協商，會議中達成結論為：㈠原告及被告辛○○同意委由台灣省土木技師公會進行工程項目、數量鑑定，並由原告提出申請，若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費由被告辛○○負擔，若無則由原告承擔等情，業為兩造均同意列入不爭執之事項（見95年2月16日言詞辯論筆錄），且原告95年4月12日所提準備書㈡狀中第四項亦自承上開會議紀錄，乃雙方意思表示一致而成立等語；嗣原告於95年8月2日所提承受訴訟暨調查證據聲請狀，卻又否認改稱於上開工程協調會議中並未約定鑑定事項須達「顯著」差異，建築師才需負擔鑑定費用等語，顯非可採。

⑵退萬步言縱或系爭工程實際應施作數量有如上開鑑定報告內容所示之數量差異，致原告須追補金額3,211,787元（實際並非如此，前已敘及），亦非達所謂「顯著差異」而須由被告辛○○負擔鑑定費260,000 元。按依被告辛○○與被告台南縣政府所訂本件系爭工程規劃設計及監造勞務採購契約第十一條 (九)規定若因計算數量錯誤或項目漏列時違約金之標準，係以採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減逾百分之十者，始應就超過百分之十部分，依增減採購金額占採購契約價金總額之比例計算違約金；由此可知，若計算數量錯誤或項目漏列逾百分之十者，始達「顯著差異」而須處罰違約金，故所謂「顯著差異」即指須逾契約總採購金額百分之十以上；然查本件原告與被告台南縣政府所訂系爭工程契約總價高達53,360,000元，其所主張需實際施作數量差異款項僅為3,231,787元，約為工程總價金之百分之六，顯無93年11月17日協調會結論所稱工程項目，數量達顯著差異之情。

⑶另參行政院公共工程委員會前開函文，其案情分析第七項，為處理類似系爭工程之問題，採購契約要項第32點與行政院公共工程委員會於90年12月頒行之「各機關辦理公有建築物作業手冊」第四章第4.2.12.1節末段已有所規範，…當施工期間承包商提出數量超出百分之十以上之追加訴求時，機關宜責成設計監造單位與承包廠商全面檢討契約工程項目中，除數量少編達百分之十以上者外，應一併檢討是否有超編達百分之十以上者，檢討後辦理相關加減帳事宜，以避免有偏頗的情事發生」。以及該函鑑定意見第一項第3點明載「縱使如該鑑定結果（指甲○○技師之鑑定報告）之數量，亦未達顯著差異，即差異並未達百分之十以上」等語，故依據上開工程協調會議兩造所達成結論第㈠項約定，鑑定費用自應由原告承擔，原告起訴主張須由被告辛○○負擔鑑定費，即非有理由等語，資為抗辯。

⒋聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠原告與被告台南縣政府於91年12月31日簽訂系爭『新泰國小降低班級學生人數硬體建設新建工程（建築工程）』之工程採購契約，由原告依政府採購法規定得標承攬被告所辦理之系爭工程，約定系爭工程契約總價為53,360,000元。並約定系爭工程按實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。

㈡被告辛○○所負責之「辛○○建築師事務所」為系爭工程之規劃、設計及監造者。

㈢系爭工程施工期間，因原告向被告台南縣政府反映由「辛○○建築師事務所」所規劃、設計之工程設計圖之工程項目與數量，較系爭工程採購契約所約定之工程項目與數量為多，並報請停工後，兩造曾於93年11月17日下午2時30分，假新泰國小召開復工協調會議協商，會議中達成結論為：⒈原告及被告辛○○同意委由台灣省土木技師公會進行工程項目、數量鑑定，並由原告提出申請，若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費由被告辛○○負擔，若無則由原告承擔。⒉有關本工程復工後，其工期（92年8月1日至93年11月16日）如何計算，請原告向行政院公共工程委員會提出申訴。且自93年11月17日以後，是項工程採限期完工，限至94 年6月30日完工。⒊有關材料規格涉有疑義，其中二丁掛、文化瓦、化糞池依同等品辦理，依規定送審並經使用單位及被告台南縣政府同意。

㈣原告依上開復工協調會會議結論，於93年11月23日向台灣省土木技師公會提出申請鑑定工程設計圖之工程項目與數量，與系爭工程採購契約所約定之工程項目與數量，有無差異。台灣省土木技師公會於94年4月1日以（94）省土技字第1501號函指派土木技師甲○○負責辦理，鑑定期間為93年12月1日至94年4月30日。並於94年4月25日以（94）省土技字第1988號工程項目及數量計算鑑定，作出鑑定報告書。

㈤被告辛○○建築師事務所於94年4月13日以（94）廖建師字第94008號函請台灣省土木技師公會另行指派技師負責辦理鑑定，並另擇定鑑定期間。

㈥兩造曾於94年5月6日上午9時30分再於新泰國小召開系爭工程、水電協調會會議，「辛○○建築師事務所」並未出席或指派人員到場，該會議結論，由被告台南縣政府將土木技師公會鑑定報告函送「辛○○建築師事務所」，以利「辛○○建築師事務所」據該鑑定報告作為參考，辦理變更設計追加減。被告台南縣政府即於94年5月31日以府工築字第0940115594號函，函請被告辛○○建築師事務所速依鑑定結果辦理追加變更設計，並於文到15日內將預算書送府，以憑辦理新增項目議價。

㈦被告辛○○建築師事務所曾以94年6月22日（94）廖鑑師字第94015號函覆被告台南縣政府，以甲○○技師所製作之鑑定報告計算錯誤，拒絕依該鑑定報告結果辦理追加變更設計。

㈧新泰國民小學以94年7月21日校小字第0940001128號函，函請台灣省土木技師公會甲○○技師於94年7月26日下午2時到校說明上開工程之數量鑑定，並邀本工程三人仲裁小組（即土木技師公會全國聯合會蔡寶山理事長、花文沂建築師及台南縣政府縣長室黃緒信主任）擬針對鑑定報告進行實質審查，為該技師並未出席，後經校方電話聯繫，均稱拒絕作進一步說明。

㈨原告於94年7月8日以94美工字第08號函申請自94年7月1日起全面停工，被告台南縣政府於94年7月19日府工築字第0940154034號函，載明：原告申請停工理由未符合系爭工程採購契約第7條履約期限各款項之規定，被告台南縣政府恕難同意，請原告速招募工人前往施工。

㈩原告自94年7月5日請領第7次工程估驗款，經被告台南縣政府覈實撥付完成，原告即封閉所有門窗、工地出入口共撤離全部工人，自94年6月底起停止進場施工，經被告台南縣政府於94年8月4日府工築字第0940168408號函原告，以原告未經同意無故停工，違反工程契約規定，自94年8月3日起，與原告終止系爭工程採購契約。原告業經給付台灣省土木技師公會有關本件工程鑑定費用260,000元。原告就系爭工程採購契約並未全部履行完工，沒有完工的部分，在終止契約以後，由新泰國小自行發包給其他第三人。兩造93年11月17日復工協調會之會議結論，原約定是項工程採限期完工，限至94年6月30日完工，惟依兩造在94年1月31日的協調會會議紀錄曾達成協議，經協調同意完工期限延展30天，即同意完工期限至94年7月31日。

四、得心證之理由：本件經依民事訴訟法第268條之1第2項規定，使兩造當事人整理並協議簡化爭點，兩造均同意依照所整理之爭執與不爭執事項，做為本件辯論及判決之基礎。本件兩造之爭執事項為：㈠系爭工程採購契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，是否較被告辛○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列？差異金額是否為3,231,787元且已達顯著差異？㈡原告得否請求被告台南縣政府給付系爭工程採購契約所漏列之工程項目及數量之工程款？㈢被告辛○○應否給付原告所支出之鑑定費用？茲將本院得心證之理由，分述如下：

㈠原告無法證明系爭工程採購契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，較被告辛○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列；亦無法證明差異金額為3,231,787元：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參照最高法院17年上字第917號判例）。

⒉原告主張系爭工程採購契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，較被告辛○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列；且其差異金額為3,231,787元云云，雖據提出由台灣省土木技師公會所指派之鑑定人甲○○技師所出具之94年4月25日「台南縣新營市新泰國小降低班級學生人數硬體建設新建工程（建築工程）工程項目及數量計算鑑定」鑑定報告書為憑，惟被告則否認甲○○技師上開鑑定報告書內容之真正，並以前揭情詞置辯。經查：

⑴甲○○技師辦理系爭工程設計圖說及結構圖工程項目及數量之鑑定作業程序有重大瑕疵：

①原告主張其依兩造93年11月17日系爭工程復工協調會議記錄之會議結論，在93年11月23日將本件向台灣省土木技師公會申請鑑定，經台灣省土木技師公會指派甲○○技師擔任鑑定人等情，雖為被告所否認，辯稱：原告與甲○○技師早已熟識，原告在93年11月23日將案件逕送甲○○技師鑑定，非依正常受理程序送由台灣省土木技師公會受理云云。查原告上開主張，業據原告提出鑑定申請書為證，經本院向台灣省土木技師公會函查結果，該公會覆函之說明第⒊項記載：「新泰國小降低班級學生人數硬體建設新建工程數量鑑定案由美宜營造於民國93年11月23日向本會申請鑑定，依據本會資料，查本工程鑑定案於民國92年8月鑑定人甲○○技師曾經承辦本工程之安全及品質鑑定案，立場公正，本會為求慎重其事，特指派對本工程有深入了解並有經驗豐富之甲○○技師辦理本案，並由承包商提出申請鑑定（依據台南縣政府93.11.17工程協調會決議辦理）如附件四。隨由本會再發函台南縣政府（鑑定期間為民國93年12月1日至94年4月30日），如附件五。」第⒌項記載「承辦技師為遵守本會作業程序（詳附件一），鑑定申請人繳費後30天作成鑑定報告書之規定，因本案為數量鑑定，其工程項目與數量繁複，需時甚久，是故鑑定申請書為配合報告書實際可完成之日期，前30日始向本會掛件編定鑑定案號，惟此鑑定申請行政作業程序，並不影響其鑑定結果，特此說明。」有台灣省土木技師公會94年12月13日（94）省土技字第6661號函及所附送之原告鑑定申請書、93年11月17日復工協調會議記錄、該公會94年4月1日（94）省土技字第1501號函及94年6月17日（94）省土技字第3054號函附卷可稽，堪信原告確於93年11月23日將本件工程爭議向台灣省土木技師公會申請鑑定，並經該公會指派甲○○技師擔任鑑定人進行鑑定，被告辯稱本件非依正常受理程序，送由台灣省土木技師公會受理鑑定云云，應與事實不合，自不足採。

②次查，被告辯稱甲○○土木技師辦理系爭工程設計圖說及結構圖工程項目及數量之鑑定作業程序有重大瑕疵等語，雖為原告所否認，主張本件鑑定之申請是依兩造93年11月17日復工協調會議之會議結論，且關於系爭工程設計圖說及結構圖項目及數量之鑑定，毋庸通知被告到場會勘云云。查本件鑑定之申請係依兩造93年11月17日復工協調會議之會議結論，為兩造所不爭執，依上開會議結論記載，原告（承包商）及被告辛○○（建築師）僅同意委由台灣省土木技師公會進行本件工程爭議之鑑定，並非同意逕由甲○○技師鑑定，被告自非不得對於土木技師公會所指派之鑑定人其專業、能力等表示意見，或要求另行指派其他土木技師進行鑑定，原告主張兩造依上開復工協調會議結論既已同意由台灣省土木技師公會鑑定，對於甲○○技師之鑑定報告內容即不得再予爭執云云，應無可採。再者系爭工程設計圖、施工圖及結構圖等均為被告辛○○所負責經營之辛○○建築師事務所所繪製，關於系爭工程設計圖、施工圖及結構圖等之鋼筋配置規格、搭接長度等，若在鑑定過程中有任何疑問，均應通知被告辛○○表示意見或諮詢之。查台灣省土木技師公會早在93年11月間即指派甲○○技師為鑑定人。惟遲至94年4月1日始以（94）省土技字第1501號函，通知被告臺南縣政府該公會指派甲○○土木技師負責辦理本件鑑定事宜，並記載鑑定期間自93年12月1日至94年4月30日，有上開函文可稽，然該函文仍未通知被告辛○○（按依上開復工協調會議結論記載，係承包商與建築師同意委由台灣省土木技師公會鑑定，可知主要爭執之雙方為承包商與建築師），迨被告臺南縣政府將上開台灣省土木技師公會函文轉知被告廖振和後，被告辛○○旋即於94年4月13日以（94）廖建師字第94008號辛○○建築師事務所函通知台灣省土木技師公會，不同意本件由甲○○技師鑑定，請該公會另行指派技師辦理鑑定，並另擇訂鑑定期間，此有被告辛○○所提出之辛○○建築師事務所94年4月13日（94）廖建師字第94008號函附卷可參，足認被告辛○○於接獲告知本件由甲○○技師鑑定後，已在合理期間內明示反對本件工程爭議由甲○○技師鑑定，則被告辛○○對於甲○○技師之鑑定報告內容自仍得予以爭執之，原告此部分主張亦無可採。

③關於本件鑑定作業程序部分，證人甲○○技師到場結證稱：「（問：計算設計圖的施工項目及數量有無知會設計建築師辛○○，查明所設計的項目？）我認為不必問設計師，看圖就可以了。」「（問：計算鋼筋的標準為何？）按照施工圖內的標準結構圖來計算，至於鋼筋長度、寬度是按中央標準局所規定ＣＮＳ560的標準來計算。」等語（見本院94年12月8日言詞辯論筆錄），證人即協助甲○○技師計算設計圖、施工圖及結構圖說鋼筋相關電腦資料之劉忠奇到庭結證稱：「（問：學歷為何？）正修工專土木科畢業，現在沒有任何證照。」「（問：就鑑定報告內鋼筋的搭接長度6＃、7＃、8＃是用多少公分計算的？）、柱子鋼筋的搭接長度6＃是用85公分、7＃是用119公分、8＃是用153公分搭接。」「（問：提示工程合約書裡面所附第六十二張契約設計圖有無意見？為何計算的標準與契約設計圖不符？）鑑定報告內我所計算的柱子鋼筋搭接長度是依據中華民國結構技師公會全國聯合會的結構及鋼筋的規範標準下去計算的。我對於工程合約內第六十二張契約設計圖所記載鋼筋的搭接長度6＃、7＃、8＃是74公分、86公分、9 8公分，無意見，但我認為圖上面有這樣的長度記載，我認為不周詳，因此不採工程合約書上面所記載的鋼筋搭接長度標準計算，而改用結構技師公會所訂的規範標準計算。」「（問：甲○○技師當初委託你計算結構數量以前，交付何種文件？）甲○○技師並未將工程合約標準圖交給我，而是交付是被告辛○○建築師事務所的設計圖。」「（問：甲○○技師請你計算何種鋼筋？）是依照被告辛○○建築師事務所設計圖內的鋼筋數量。」「（問：有疑問時為何不問辛○○建築師？）因為是甲○○技師委託我計算的，所以我有疑問只問甲○○，沒有問被告辛○○建築師。」「（問：拿到被告辛○○建築師事務所設計圖有無確認與該圖與工程合約標準圖是否有不同？）我沒有核對，因為方承宗只有給我辛○○建築師事務所設計圖，並沒有給我工程合約標準圖。」等語（見本院95年1月9日言詞辯論筆錄），依上開證人劉忠奇之證詞可認甲○○技師之鑑定報告完全未依系爭工程契約書內所附設計圖、標準圖內鋼筋規格長度進行鑑定，於鑑定過程中產生疑義時竟未予詢問原始設計之被告辛○○，而逕以與系爭工程契約內所附設計圖及標準圖不符合之結構技師公會全國聯合會的結構及鋼筋的規範標準計算，其鑑定作業程序顯有重大瑕疵。

④再查，原告主張本件為系爭工程設計圖說及結構圖項目及數量之鑑定，毋庸通知被告到場會勘等情，雖經證人即甲○○技師到庭附和其說，證稱：「（問：進行鑑定程序有無通知台南縣政府、監工建築師辛○○會同原告至現場會勘？）我作本件系爭工程鑑定報告沒有到現場會勘過，我認為數量鑑定只要照圖說、合約書計算就可以了，所以我都沒有通知過台南縣政府、辛○○及原告至現場會勘。」等語（見本院94 年12月8日言詞辯論筆錄），惟原告訴訟代理人則陳稱「（問：甲○○鑑定會勘的時候，兩造有無會同在場）有在場」，被告則均否認甲○○技師曾通知伊等會勘（見本院94年11月10日言詞辯論筆錄）。查甲○○技師之鑑定報告書內附有「台灣省土木技師公會鑑定案件會勘紀錄表」，會勘日期填載「93年12月1日起94年4月30日止」，「會勘人員（簽章）」欄，則分別填載美宜營造股份有限公司蔡李麗琴、甲○○、台南縣政府，「會勘概況」欄，則填載「目前結構體已全部完成，正值內外粉刷及裝修階段。」有甲○○土木技師之鑑定報告在卷可稽，證人甲○○技師則證稱：「會勘紀錄表是我去現場看的，但沒有通知兩造，數量計算就是室內作業。」等語（見同上筆錄）。經本院向台灣省土木技師公會函查結果，該公會函覆稱：關於系爭工程設計圖說及結構圖項目及數量之鑑定，其性質屬內部作業，依契約施工圖核算數量即可，有台灣省土木技師公會以94年12月13日（94）省土技字第6661號函復在卷。查本件工程爭議事項之鑑定事宜雖可不必到場會勘，惟若鑑定人有定期到場會勘，依上開函文所檢附之台灣省土木技師公會鑑定作業程序第四項前段規定「如於會勘日期（會勘紀錄表參考附表三），雙方若有任何一方未到場則另訂會勘日期。」自仍應通知爭議之雙方即兩造到場。依證人方承宗上開證詞及原告訴訟代理人之陳述，證人甲○○顯然曾定期到場會勘，且曾通知原告到場，其竟於會勘時未告知被告，亦未通知被告到場，其鑑定作業程序亦有重大瑕疵。

⑵甲○○技師辦理系爭工程設計圖說及結構圖工程項目及數量之鑑定報告內容有重大瑕疵及錯誤：

①依前開證人劉忠奇之證詞可認甲○○技師之鑑定報告關於鋼筋的搭接長度並未依系爭工程契約第62張設計圖所記載鋼筋編號的長度計算，其計算結果顯然錯誤，經本院送請行政院公共工程委員會鑑定結果，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會亦認為：「鑑定意見：就甲○○技師所作鑑定報告有關鋼筋數量及長度是否符合系爭工程設計圖說及結構圖，提供意見如下：⒈本案結構設計之配筋規定與『中華民國結構技師公會聯合會之結構及鋼筋規範標準』，皆應符合內政部建築技術規則之相關規定，理論上並無不同之處。但是廠商仍應依設計圖說及結構圖之規定施工，鑑定時也不宜另行採用不同標準，應該依設計圖說確實計算。」有行政院公共工程委員會96年4月18 日工程鑑字第096001561 30號函所附工程技術鑑定委員會鑑定書在卷可稽。足認甲○○技師之鑑定關於鋼筋數量及長度之計算確有錯誤，自有重大瑕疵。

②次查，關於系爭工程契約之油漆、磁磚之修裝項目部分，依卷附甲○○技師之鑑定報告關於「裝修數量計算表」其中地坪貼石英地磚、踢腳貼石英磚、樓梯貼止滑石英地磚、水泥粉刷、水泥漆、磁磚、二丁掛磚、止滑地磚、馬賽克、天花板等裝修項目，各項均加計百分之五損耗的工程款，有甲○○技師鑑定報告附卷可稽。證人甲○○到庭證稱：「（問：就裝修部分為何要加計百分之五的耗損？）如果是明確的數量，門、窗等不會加計百分之五的耗損，但是磁磚大小、油漆的數量、粉刷，因為計算的時候，我考慮到原告在現場施工的時候，磁磚的裁割、油漆的數量、可能會有多出的量，才能完成一定數量的工程，所以考慮有耗損，所以才加計百分之五損耗，我認為這是工程的慣例。」等語（見本院95年1月9日言詞辯論筆錄）。關於上開項目可否加列「損耗」部分，並按百分之五之比例列入系爭工程契約項目及數量，以增加工程款部分，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會認為：「案情分析：．．．依目前業界之工程慣例，對於磁磚、油漆等建築裝修項目，設計單位編列預算時數量依圖面計算，而工程驗收時數量依實際完成面積計算，一般並不另列損耗數量，於工程各項之單價分析中已將損耗列入單價內。」「鑑定意見：．．．⒉．．．其餘工程如磁磚、油漆等裝修項目，已將損耗列入單價內並於單價分析表內標明，並不另列損耗率以增加工程數量。」有前開行政院公共工程委員會96年4月18日工程鑑字第0960015 61 30號函所附工程技術鑑定委員會鑑定書在卷可按。足認甲○○技師之鑑定報告將上開磁磚、油漆等裝修工程，以加計百分之五損耗方式以增加數量及工程款，顯與公共工程慣例不符，蓋油漆、磁磚等裝修項目之損耗已在單價反應，不應重複計算，甲○○技師鑑定報告，自有重大瑕疵。

③再查，關於甲○○技師之鑑定報告書第二本關於鋼筋部分，有加計搭接、墊筋、寬止筋、大底椅馬的項目數量及工程款，有鑑定報告書可參，證人劉忠奇亦到場證稱：「我對於施工設計圖及契約標準圖內沒有設計墊筋、寬止筋無意見，但是我在計算系爭鑑定報告樑的鋼筋數量及長度的時候有加計墊筋、寬止筋，是因為我認為一定要加計墊筋、寬止筋的，因為現場施工每個工地一定要施工墊筋、寬止筋，我認為樑如果沒有作墊筋、寬止筋的話，結構、安全會有問題，所以我在作鑑定報告計算的時候，我有向證人甲○○技師詢問確認過，墊筋、寬止筋要不要計算進去，證人甲○○告訴我要算下去，本件案子我是受甲○○技師的委託來承辦計算的。我對於施工設計圖及契約標準圖內沒有設計大底椅馬無意見，但是我在計算系爭鑑定報告基礎板的鋼筋數量及長度的時候有加計大底椅馬，是因為我認為一定要加計大底椅馬的，因為現場施工每個工地一定要施工大底椅馬，我認為基礎板如果沒有作大底椅馬的話，兩層的鋼筋會重疊，我沒有見過這種情形，所以我在作鑑定報告計算的時候，我有向證人甲○○技師詢問確認過，大底椅馬要不要計算進去，證人甲○○告訴我要算下去，本件案子我是受甲○○技師的委託來承辦計算的。我看施工設計圖及契約標準圖內我弄不清楚有沒有設計一樓柱的搭接，所以我認為這部分圖說不清楚。但是我在計算系爭鑑定報告一樓柱搭接，搭接部分我就按照一般的工程慣例，將一樓柱的部分加計搭接的鋼筋數量及長度。這部分我沒有問過甲○○技師。我看施工設計圖及契約標準圖內，有無設計基礎板搭接不清楚，看不懂，但是我在計算系爭鑑定報告基礎板的鋼筋數量及長度的時候有加計基礎板搭接，是用65或70公分下去計算。是因為我認為一定要加計基礎板搭接的，因為現場施工每個工地一定要施工基礎板搭接，我沒有見過沒有設計基礎板搭接，這部分我沒有問過方承宗技師。」等語（見本院95年1月9日言詞辯論筆錄）。足認甲○○技師之鑑定報告就鋼筋部分，依系爭契約施工設計圖及契約標準圖均無墊筋、寬止筋、大底椅馬部分，惟甲○○技師的鑑定報告則在「樑」的部分皆有加計墊筋、寬止筋、大底椅馬的項目數量及工程款，至於一樓柱及基礎板部分，則於承辦之證人劉忠奇不清楚亦看不懂施工設計圖及契約標準圖有無記載搭接的情形下，亦皆加計搭接的項目數量及工程款甚明。經查，被告辛○○辯稱：鑑定報告書第二本搭接長度與契約設計圖不符，鑑定報告書將3#以90cm、80cm、40cm、60cm、95cm不等計算，5#以128cm計算。而系爭契約設計施工圖第62/79張，3#僅以30cm、5#僅以41cm標示，鑑定報告書第三本所有樑上搭接6# 以119cm、7#以162cm、8#以213cm計算，系爭契約設計圖6#為107cm、7#為125cm、8#為143c m；所有樑下搭接6#以85cm、7#以119cm、8#以153cm計算，惟系爭契約設計圖6#為82cm、7#為96cm、8#為110cm等情，核與系爭工程契約所附樑柱及基礎鋼筋配置標準圖等（圖號62/79至64/79）相符，應可採信，足認方承宗技師之鑑定報告並未依系爭工程契約設計圖、結構圖計算「搭接」部分的鋼筋數量及工程款。至於墊筋、寬止筋及大底椅馬部分，被告則辯稱其性質屬工程上必要措施之一種，設計圖及施工圖說上未註明，習慣上不予計價等語。經本院送請行政院公共工程委員會鑑定結果，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會認為：「案情分析：．．．一般建築工程有關鋼筋數量估算時，搭接長度依結構設計圖說據實計算，而設計圖說規定之標準通常符合規範的要求。至於搭接之個數則因搭接位置及使用鋼筋長度而略有差異。鋼筋數量估算時，通常隨使用鋼筋號數（鋼筋尺寸）加上損耗率，其損耗率係考慮鋼筋之裁切及施工時之臨時措施，如墊筋、寬止筋或大底椅馬等。」「鑑定意見：．．．⒊系爭設計圖說於結構圖配筋詳圖內（圖號62/79-64/79）有標示「搭接」之施作原則，而配筋位置的確保及保護層厚度之控制包括「大底椅馬」、「墊筋」、「寬止筋」等，應由施工單位提出施工詳圖送交設計監造單位審查核備後，據以實施。依工程數量計算慣例，除搭接長度應據實計算外，「大底椅馬」、「墊筋」、「寬止筋」等已計入鋼筋損耗中不宜另行計算而增加鋼筋數量。．．．」有行政院公共工程委員會96年4月18日工程鑑字第096001561 30號函所附工程技術鑑定委員會鑑定書在卷可稽。經查，甲○○技師之鑑定報告關於鋼筋部分的數量計算均已記載「含損耗」在內，竟又另行列計「大底椅馬」、「墊筋」、「寬止筋」項目之鋼筋數量，以增加工程款，亦有重大瑕疵。

⒊綜上所述，原告所提出之甲○○技師辦理系爭工程設計圖說及結構圖工程項目及數量之鑑定報告書，其鑑定作業程序及鑑定內容均有重大瑕疵，未依系爭工程設計圖、結構圖及施工圖計算，又不符合工程慣例，自有重大瑕疵及錯誤而不足採信。原告雖主張本件不得由另一鑑定機關行政院公共工程委員會開會審查甲○○技師之鑑定報告，且行政院公共工程委員會為公共工程之主管機關，本件爭訟又與公共工程有關，係屬球員兼裁判，其鑑定結果難期公正不偏袒，甲○○技師為土木工程方面之專家，公共工程委員會並未實際勘驗、鑑定，只在辦公室開會討論，且成員本身專業學識、經驗究竟如何？不得而知，主張公共工程委員會所為之鑑定不可採信云云。惟查，系爭工程由甲○○技師擔任鑑定人業經被告辛○○明示反對，其鑑定作業程序有前述之重大瑕疵，經本院調查證據之結果，其鑑定報告又未依系爭工程設計圖、結構圖及施工圖計算項目及數量，有重大瑕疵及錯誤，殊難僅以甲○○個人具有土木技師之資格即認其所出具之鑑定報告即為正確無誤，原告主張不得由另一鑑定機關審查甲○○技師鑑定報告內容云云，顯不可採。又行政院公共工程委員會並非本件訴訟當事人或法律上之利害關係人，原告訴訟代理人亦當庭陳明「同意送公共工程（委員會）鑑定本件訴訟的爭點。」等語（見本院95年3月23日言詞辯論筆錄），且原告亦未具體指明行政院公共工程委員會之鑑定意見有何偏頗不足採信之處，其泛稱行政院公共工程委員會成員專業學識、經驗究竟如何，不得而知，鑑定結果難期公正云云，自無可取。

⒋又查原告所提出之甲○○技師辦理系爭工程設計圖說及結構圖工程項目及數量之鑑定報告書，既有重大瑕疵及錯誤而不足採信，自不足資為證明原告所主張系爭工程採購契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，較被告辛○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列，且差異金額為3,231,787元之證據，此外原告未再舉出其他證據以實其說明，顯未盡其舉證責任。原告雖主張行政院公共工程委員會以「系爭工程設計圖、結構圖之工程項目與數量之計算，以核備過之鋼筋編紮圖作為數量計算之基礎，其餘雜項損耗均在單價（單價分析表）反應，依本會工程技術鑑定作業要點並不在受託鑑定服務範圍之內，本會無法提供此項服務。」並未就系爭工程設計圖說及結構圖工程項目及數量，是否與系爭契約之詳細價目表所約定之鑑定報告書不符而有漏列加以鑑定，此部分並無鑑定結果可供參考等語，惟查，原告訴訟代理人於95年2月16日言詞辯論期日當庭陳明：「我們不願意再重新申請鑑定，我們主張以土木技師公會的報告來作為證據。」等語，本件本院係依被告台南縣政府聲請向行政院公共工程委員會函查及囑託鑑定，並由被告臺南縣政府墊繳鑑定費用，其函查及鑑定結果，既能證明原告所舉證據（甲○○技師鑑定報告書）確有瑕疵及錯誤，不足採信，已盡其防禦之責任，至於原告起訴所主張之事實，核屬原告之舉證責任，非被告之舉證責任，原告既已陳明不願聲請本院囑託第三人鑑定，於行政院公共工程委員會鑑定完成後，亦未再聲明願意墊付鑑定費用再聲請送第三人鑑定，即未盡其舉證責任，其主張自尚不足採信。

⒌原告另主張台灣省土木技師公會將甲○○技師之鑑定報告檢送被告台南縣政府，經94年5月6日召開之水電、建築工程協調會會議記錄之會議結論及被告台南縣政府以94 年5月31日府工築字第0940115594號函促請被告辛○○建築師依鑑定結果辦理追加變更設計，並於文到15日內將預算書送府，以憑辦理新增項目議價，被告台南縣政府顯已審查承認甲○○技師之鑑定報告書，自不得再於訴訟上爭執主張該鑑定報告書不足採云云。經查，依原告所提出93 年11月17日系爭工程復工協調會議記錄，會議結論第一項記載：「承包商及建築師同意委由台灣省土木技師公會進行工程項目、數量鑑定，並由承包商提出申請，若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費由建築師負擔，若無則由承包商負擔」，有原告所提出會議記錄足憑，足認係兩造同意委由台灣省土木技師公會鑑定，而且爭執之雙方主要是建築師即被告辛○○與承包商之原告，且二者之一將負擔鑑定費用，則台灣省土木技師公會之鑑定報告結論對於被告辛○○顯有重大利害關係，惟查台灣省土木技師公會94年4月1日（94）省土技字第1501號函通知承辦鑑定技師姓名、鑑定期間及94年4月25日（94）省土技字第1988號函檢送系爭工程鑑定報告書，均漏未通知建築師即被告辛○○，有上開函文附卷可考。被告台南縣政府於94年5月6日所召開系爭工程水電、建築工程協調會議，被告辛○○並未出席，該次會議結論，均無實質審查甲○○土木技師鑑定報告書內容之記載，其會議結論第5項僅記載「請本府工務局將土木公會鑑定報告函送建築師事務所，以利建築師據此鑑定報告作為參考，辦理變更設計追加減。」有會議紀錄可憑。被告台南縣政府據上開會議結論，始於94年5月31日府工築字第0940115594號函通知被告辛○○之建築師事務所，『主旨：檢送台灣省土木技師公會鑑定「新泰國小九十一年度降低班級學生人數計劃硬體工程（建築工程）」工程項目及數量計算鑑定書正本乙份（共五冊），請貴所速依鑑定結果辦理追加變更設計，並於文到15日內將預算書送府，以憑辦理新增項目議價，請查照。」有上開函文足參。依該函文內容僅將甲○○技師鑑定報告書轉送負責規劃、設計之建築師辦理，別無實質審查該鑑定報告書內容之記載，因之上開會議紀錄及函文內容均不足以證明被告台南縣政府已質審查甲○○技師鑑定報告書之內容，原告此部分主張亦不可採。嗣再於94 年7月13日召開之系爭工程履約協調會，其會議結論第2項為「有關建築工程數量爭執，擇期請台灣省土木技師公會鑑定技師甲○○到校說明。」並再定於94年7月26日下午二時，請甲○○技師到校說明，而由被告台南縣政府工程三人仲裁小組、被告辛○○列席，惟甲○○技師並未出席，有被告台南縣政府所提出94年7月13日協調會議紀錄、台南縣新泰國民小學94年7月21日校小字第0940001128號函可稽，堪認被告欲對甲○○技師鑑定報告進行實質審查時，亦為甲○○技師所拒絕而未進行甚明，原告主張被告台南縣政府已對甲○○技師之鑑定報告審查承認云云，應無可取。

⒍又兩造於93年11月17日系爭工程復工協調會議紀錄，會議結論第一項記載「．．．若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費由建築師負擔，若無則由承包商承擔。」有原告所提出之會議紀錄可憑。原告主張會議當時的結論只有說系爭工程設計圖的工程項目、數量與系爭工程契約不符合，鑑定費用就要由建築師負擔，沒有說到「顯著差異」，其當時也沒有同意「有顯著差異」時鑑定費用才由建築師負擔云云，惟為被告辛○○所否認，辯稱當時會議結論是鑑定結果有顯著差異時，伊才負擔鑑定費用，且依伊與訴外人台南縣新泰國小所簽訂系爭工程規劃設計及監造勞務採購契約第十一條（九）約定，若因計算數量錯誤或項目漏列時違約金之標準，係以採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減逾百分之十者，始應就超過百分之十部分，依增減採購金額占採購契約價金總額之比例計算違約金云云。經查：

⑴證人即該次會議在場之新泰國小校長戊○○到庭結證稱：「當天因為要談復工，所以氣氛很和諧，討論的過程雙方各自的意見陳述因為時間已久，我不記得了，我只記得當時開會的時候，有人提出鑑定的結果有顯著差異，鑑定費用由建築師負擔，如果沒有顯著差異，鑑定費用就由原告負擔，但是何人提出的，我不記得了，至於會議的結論如何，因為主席作結論的時候，我正好有事情離開，我沒有在場，所以對於結論如何我不清楚。」「我不知道「顯著差異」的意思，我在會議中參與時，沒有聽到有人對顯著差異加以定義。」「會議結論是縣政府發的，會議記錄也是縣政府的人員紀錄的，原告有無同意我不知道，但我知道原告並沒有對這份縣政府會議記錄的公文表示異議。」「（問：提示勞務採購契約第十一條第九項的約定意義為何？並告以要旨）就是我們與建築師的合約，系爭工程設計、監造是台南縣政府委託被告辛○○建築師辦理，是由學校與被告辛○○簽訂勞務採購契約，約定系爭工程的規劃、設計及監造，第十一條第九項是約定建築師所設計的設計圖，圖內的數量如果與工程預算書的數量，工程預算書是附在台南縣政府與原告之間所訂立的系爭工程採購契約書內，如果圖的數量與工程預算書的數量比較的結果，如有增減在百分之十以上，我們可以依照合約請求違約的賠償。」等語（見本院95年5月15日言詞辯論筆錄），至於證人即該次會議擔任記錄的台南縣政府教育局國民教育課課長乙○○到庭結證稱：「該次會議是縣政府的長官指示要召開的會議，會議的目的主要是針對復工之後的協調事項，因為兩造都有共識要繼續施工，主要針對設計項目、數量及合約書的項目、數量雙方意見不一，所以提及鑑定的費用由何人負擔，因為時間經過已久，我不記得是何人提出的，當天會議針對數量的差異要如何認定，兩造意見不同，至於兩造各自對鑑定費用如何負擔的主張，我已經不記得了，會議中是我提出針對鑑定的結果數量要達顯著差異的時候，鑑定費用才由建築師負擔。因為不能只有說少了一、二公斤鋼筋的數量或是很少的不一就認為是差異，所以我才提出要達「顯著差異」作為認定標準。我提出之後，「顯著差異」要以何種為標準，雙方有質疑，但質疑的經過我已經不記得了，之後我們有作解釋，不能以少量的不一就認為是構成差異，提出之後主席有做成裁示，認為如會議結論第一項所記載的，當場有宣讀會議結論，兩造都沒有表示反對意見。所以會議記錄上面所記載的三點就是當天會議的所作成的結論，當場沒有人反對。」「會議當時對於「顯著差異」沒有加以定義。基本上如果工程有糾紛的話，就到公共工程委員會去調解，或是由鑑定單位去鑑定，我認為如果對「顯著差異」有爭執的話，應由工程單位去認定，不是由我們業務單位來解釋。」「（問：原告有無同意該份會議結論？）兩造當時並沒有表示反對意見。」等語（見95年6月26日言詞辯論筆錄）。至於證人即當時台南縣政府工務局公有建築課承辦人庚○○技士（現已調職）結證稱：「會議當時出席的人有很多，系爭工程設計圖的項目、數量及合約書的項目、數量從開工之後，原告美宜營造股份有限公司就一直有意見，我們也協調被告辛○○與原告很多次，希望他們私下協調，但都沒有結論，當初會議中討論的結果是如會議記錄所記載的，顯著差異由建築師負擔鑑定費用是何人提出，我不知道，也沒有人對於顯著差異如何認定提出爭議，所以也沒有就顯著差異作成認定，只有就顯著差異被告辛○○要負責鑑定費用，作成結論而已，結論為教育局主持的，我只是列席而已。」「當天主席作成這項結論，原告及被告辛○○都沒有表示反對的意見。在討論鑑定費用時，我有聽到會議中有人說鑑定的結果與契約書所約定有差異，鑑定費用就由建築師負責，是何人說的我不記得，但是作成結論的時候，才加入顯著差異。」「我不知道，但是作成結論的時候，是沒有人表示反對。」『會議當時對於「顯著差異」沒有加以討論，也沒有加以定義，但雙方對於差異到達什麼程度構成顯著差異都沒有提出意見，所以也沒有討論，也沒有作成認定或結論。』等語（見本院95年9月7日言詞辯論筆錄）。至於證人丙○○即原告訴訟代理人壬○○友人丙○○到庭結證稱：「我的印象是當時開會的時候，有討論鑑定費用要由何人負責，我的印象是數量不正確的一方要負擔鑑定費用，至於結論中所提到的顯著差異，是如何達成結論及顯著差異是如何認定，我已經不記得了。」等語（見同上筆錄）。綜合上開證人戊○○、乙○○、庚○○、丙○○之證詞，足認上開會議結論即「．．．若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費由建築師負擔，若無則由承包商承擔。」應為兩造所同意，惟會議當時對於「顯著差異」的意義則未予定義，原告主張會議當時的結論只有說系爭工程設計圖的工程項目、數量與系爭工程契約不符合，鑑定費用就要由建築師負擔，沒有說到「顯著差異」，其當時也沒有同意「有顯著差異」時鑑定費用才由建築師負擔云云，顯與事實不符，即無可採。次查，關於被告辛○○與訴外人台南縣新泰國小所簽訂系爭工程規劃設計及監造勞務採購契約第十一條（九）之約定，係在規範被告辛○○因計算數量錯誤或項目漏列，而致該採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減時逾百分之十者，應給付訴外人台南縣新泰國小違約金之情形，雖與系爭契約設計圖或施工圖計算項目及數量漏列有關，惟依上開證人之證詞均無法證明兩造在會議當時有同意依被告辛○○與訴外人台南縣新泰國小所簽訂系爭工程規劃設計及監造勞務採購契約第十一條（九）之約定，作為是否達顯著差異之依據，被告辛○○此部分所辯亦無可採。

⑵次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（參酌最高法院19年上字第453號判例）。經查，兩造於會議當時對於「顯著差異」的意義雖未予定義，惟參酌證人乙○○之證詞，經本院囑託行政院公共工程委員會提供工程專業意見，該會之工程技術鑑定委員認為：『案情分析：．．．為處理類似系爭工程之問題，採購契約要項第32點與行政院公共工程委員會於民國90年12月頒行之「各機關辦理公有建築物作業手冊」第四章第4.2.12.1節末段已有所規範，．．．當施工期間承包商提出數量超出百分之十以上之追加訴求時，機關宜責成設計監造單位與承包商全面檢討契約工程項目中，除數量少編達百分之十以上者外，應一併檢討是否有超編達百分之十以上者，檢討後辦理相關加減帳事宜，以避免有偏頗的情事發生。．．．」，「鑑定意見：．．．⒊．．．縱使如該鑑定結果之數量，亦未達顯著差異，即差異未達百分之十以上。．．．．．．且設計數量與實作數量之差異在百分之十以內時，可不作追加減帳之處理。．．．」有行政院公共工程委員會96年4 月18日工程鑑字第09600156130號函所附工程技術鑑定委員會鑑定書在卷可稽。再依行政院公共工程委員會所檢送之90年度12月編制之「各機關辦理公有建築物作業手冊」第4.2.12.1一般作業機制「有關契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，其契約價金得依採購契約要項第32條規定擇適當情形調整之，除非契約另有規定外相關作業機制如次：⑴因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。⑵工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以設計變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。⑶與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。．．．」。參酌上開規定，系爭公共工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，規劃設計之建築師即被告辛○○始應辦理設計變更增減契約價金，未達百分之十者，契約價金得不予增減，毋庸辦理設計變更增減契約價金，則兩造於93年11月17日系爭工程復工協調會議紀錄，會議結論第一項記載「．．．若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費由建築師負擔，若無則由承包商承擔。」所約定「顯著差異」自宜參照上開規定解釋之，即鑑定結果差異達百分之十以上，鑑定費由建築師即被告辛○○負擔，若未達百分之十則鑑定費由承包商之原告負擔，較為公允及符合兩造之真意。

⑶原告雖主張系爭工程契約關於工程價金之給付於第三條第二項約定：「本工程按實際施作或供應數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之」，可見本件工程乃前揭作業機制所謂：「契約另有規定」之情形，不應再受一般作業機制之規範云云，然查，上開「各機關辦理公有建築物作業手冊」相關規定係適用於「契約價金係以總價決標」之公共工程契約，系爭工程為被告台南縣政府依政府採購法相關規定，於91年12月9日公告「公開招標」，投標期限為91年12月26日上午9時，決標方式採「訂有底價最低價得標」，開標結果由原告以53,360,000元得標，系爭工程契約第三條㈠亦約定「本工程契約總價計新台幣伍仟參佰參拾陸萬元，詳如標單工程總價表」，均為兩造所不爭執，系爭工程之性質亦屬於「契約價金係以總價決標」之公共工程，至於系爭工程契約第三條㈡係指工程結算而言，而遍觀系爭工程契約並無有關工程之實做數量較契約所定數量發生增減時之履約爭議應如何處理之約定，則參照上開規定以解釋兩造關於鑑定費用負擔之會議結論，與系爭工程契約性質相符，原告主張系爭工程契約第三條㈡之約定可認系爭工程契約已有特別約定工程之實做數量較契約所定數量發生增減時之履約爭議應如何處理，不適用上開作業手冊相關規定云云，應無可採。

⒎依前所述，原告所提出之甲○○技師辦理系爭工程設計圖說及結構圖工程項目及數量之鑑定報告書，既有重大瑕疵及錯誤而不足採信，不足資為證明原告所主張系爭工程採購契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，較被告辛○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列，且差異金額為3,231,787元之證據，退步言之，縱認確有差異，其差異金額亦未達百分之十（總工程價金為53,360,000元），依上開會議結論，有關鑑定費用應由承包商之原告自行負擔。

㈡原告不得請求被告台南縣政府給付系爭工程採購契約所漏列之工程項目及數量之工程款：

⒈按民法第490條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（參照最高法院84年度台上字第2227號判決）。

⒉依系爭工程契約第五條「契約價金之給付條件」約定「㈠契約依下列規定辦理付款：⒈估驗款：⑴契約自開工日起，每三十日得請求估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關工地主任核符簽認後，送請機關辦理付款。⑵估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格結算後，廠商繳納保固金保證金後一次無息結付尾款。（承包商應於工程完成後，依規定領取使用執照）」，有系爭工程契約附卷可稽。經查，原告與被告台南縣政府係在94年8月3日終止系爭工程契約，此有被告台南縣政府所提出94年8月4日府工築字第0940168408號函可稽，原告於94年7月8日以94美工字第08號申請自94年7月1日起全面停工，自94年7月5日請領第7次工程估驗款，均為兩造所不爭執。查第七次估驗時，原告實際完成的工程進度為百分之八四．九七，此有被告台南縣政府所提出工程估驗簽辦單、統一發票、費用動支請示單可稽，參諸上開規定就系爭工程未完工部分，被告台南縣政府即無給付工程款義務。原告主張系爭工程之設計圖說項目、數量遠超過系爭工程契約所約定的項目、數量，超過的部分工程款為3,231,787元云云，未能舉出確切證據以實其說，已不足採信，況系爭工程原告並未全部完工，其起訴請求全部工程完工後之設計圖說與系爭工程契約漏列項目及數量之全部工程款，亦嫌無據，不應准許。

⒊原告雖主張系爭工程款為53,360,000元，加上建築師漏列項目及數量而必須追加3,231,787元，總工程價額應為56,591,787元，其中部分已完成施作，部分因中途終止契約而來不及完工。已完工經驗收通過部分，被告台南縣政府業已給付工程款，漏列部分被告台南縣政府當然要補足。至於因終止契約而未完工之部分，因被告台南縣政府已從原告應得工程款中扣除7,600,000元，另外發包請人收尾，現並已完工，故此部分雖非原告親自施作，但既係由原告支付工程款，由別人代為完成，亦等於原告已完成系爭工程，漏列部分既不包含在契約中，但仍由原告支出費用完成，被告台南縣政府當然要追加給付此部分款項云云。惟查，原告已完成施作部分，被告台南縣政府既已依上述系爭工程契約第五條第㈠第1款辦理估驗給付工程款完畢，於兩造終止系爭工程契約後，就原告已完成部分則應辦理系爭工程結算事宜。對於原告尚未完成的工程，在終止系爭工程契約後，原告自無工程款可言，則被告台南縣政府將原告未完成之工程由新泰國小發包予第三人完成，就第三人所完工部分之工程款係基於新泰國小與第三人間之工程契約，並非將原告應得之工程款扣除後交付第三人，自無原告支付該未完工部分之工程款，由第三人代原告完工，等於原告已完成系爭工程之問題（蓋終止契約後，原告已無繼續施工義務，被告台南縣政府亦無給付原告未完工之工程款義務），原告上開主張顯屬任意曲解，自無可採。

⒋原告另主張被告台南縣政府在終止契約後，委請台灣省土木技師公會對終止契約後原告實際施作現況作鑑定，上開鑑定全名為：「新泰國小降低班級學生人數硬體建設新建工程（建築工程）終止契約現況鑑定案」，據鑑定結果所示，與原告所主張系爭工程漏列之項目、數量相符，被告台南縣政府應提出該份鑑定報告，若被告不提出，依法應視為原告之主張為真實，或聲請本院向台灣省土木技師公會函查等情。經查被告台南縣政府對於曾委請台灣省土木技師公會對終止契約後原告實際施作現況作鑑定之事實不爭執，惟否認鑑定結果與原告本件主張相符，辯稱：鑑定結果除了已不需要再給付原告工程款之外，尚可扣抵保留款，因為尚在簽辦程序中無法提出等語。經查，原告本件訴訟係主張系爭工程設計圖說之項目、數量與系爭工程契約之項目、數量不符而有漏列，在工程全部完工交付前即逕行起訴請求被告台南縣政府給付漏列項目、數量之工程款，並非就其實際施作已完工部分請求被告台南縣政府給付工程款，而上開終止契約之現況鑑定案，係就原告實際施作完成部分，鑑定應給付工程款，姑不論其金額為何，均無從僅以其金額之多寡以推論系爭工程設計圖說之項目、數量與系爭工程契約之項目、數量是否不符而有漏列，原告主張即無可採，本院就上開鑑定報告無再予調查或命被告台南縣政府提出之必要。

㈢被告辛○○無給付原告所支出鑑定費用260,000元之義務：原告既無法證明系爭工程採購契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，較被告辛○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列；亦無法證明差異金額為3,231,787元，退步言之，縱認確有差異，其差異金額亦未達百分之十（總工程價金為53,360,000元），解釋93年11月17日復工協調會議結論，有關鑑定費用亦應由承包商之原告負擔，被告辛○○自無給付原告所支出鑑定費用260,000元之義務甚明。

五、從而，原告依系爭工程承攬契約及93年11月17日復工協調會議結論之契約約定，請求被告台南縣政府應給付原告3,231,787元，被告辛○○應給付原告260,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即94年10月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

六、本件訴訟費用應由原告負擔。查原告支出本件訴訟費用（第一審裁判費）為35,650元，應由原告負擔，爰確定如主文第二項所示。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。