臺灣高等法院 臺南分院一０一年度上訴字第一０九０號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　一０一年度上訴字第一０九０號

　　　　　　　　　　　　　　一０一年度上訴字第一０九一號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

林子勝

選任辯護人

彭大勇律師

選任辯護人

林士龍律師

選任辯護人

謝昌育律師

上訴人

即被告

王鉦翔

選任辯護人

吳玉英律師

　　　　　　何建宏律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度訴字第九七三號中華民國一０一年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度偵字第六三六五、八一九六號；追加案號：同上署一００年度偵字第九０八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）之犯意，於民國（下同）一００年三月六日晚上十時十六分許，以持用之0000000000號行動電話與丙○○持用之0000000000號行動電話聯絡（通話內容如附表一編號１所示），雙方約定於臺南市安平區健康二街「凱登酒店」門口見面，甲○○即販賣摻有搖頭丸之咖啡包二包予丙○○，並向之收取新臺幣（下同）一千二百元。同年月十二日凌晨零時三十八分許，丙○○之兄丁○○以其持用之0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，向甲○○詢問有無摻有搖頭丸之咖啡包可購買，甲○○遂另基於意圖營利販賣第二級毒品搖頭丸之犯意，於電話中應允交易，並表明價格為一包七百元（通話內容如附表一編號２所示），雙方約定於臺南市永康區永大路某釣具行見面。同日凌晨二時五十三分許，甲○○抵達前揭釣具行，再以上開電話與丁○○聯絡（通話內容如附表一編號３所示），丁○○遂前往該釣具行，甲○○即當場販賣摻有搖頭丸之咖啡包二包予丁○○，而丁○○則給付一千四百元予甲○○。

二、甲○○復基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命，下稱Ｋ他命）之犯意，由丙○○持用之0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方約定於一００年四月二十四日晚上七時許，在臺南市北區文賢路某體育用品店前見面，甲○○當場販賣Ｋ他命二包予丙○○，並向其收取一千元。甲○○涉嫌販毒案件，嗣經檢察官向法院聲請通訊監察，至一００年五月三日，甲○○經警通知到案，因而查獲。

三、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，經本院提示予被告，表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、關於被告甲○○販賣第二級毒品搖頭丸予予丙○○、丁○○部分：

(一)訊據被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品搖頭丸犯行，辯稱：伊係以一般市售三合一咖啡包售予丙○○、丁○○二人，咖啡包內未摻入搖頭丸云云。

(二)前揭事實欄一所示時間，被告甲○○持用之0000000000號行動電話，分別與持用0000000000號行動電話之丙○○及持用0000000000號行動電話之丁○○通話，雙方約定於事實欄一所示各該地點，由被告甲○○分別販賣二包「咖啡包」予丙○○、丁○○二人，並各收取一千二百元、一千四百元價額事實，業據被告甲○○於警詢時供稱：附表一編號１所示通訊監察譯文內容，係其與丙○○之對話，談話內容係要求其送加有搖頭丸之咖啡至凱登酒店，雙方交易成功，交易數量為兩包毒品咖啡，價格約為一千二百元；附表一編號３所示通訊監察譯文內容，則係其與丁○○之對話，係要求其送加有搖頭丸之咖啡至丁○○住處，雙方交易成功，交易數量係一包毒品咖啡七百元（應係於電話中表明價格為一包七百元，而販賣摻有搖頭丸之咖啡包二包）云云（見偵字第6365號卷《下稱偵查卷㈠》第六二、六三頁）；於偵查中復供稱：附表一編號１所示通訊監察譯文，係其與丙○○交易毒品之對話，嗣後其有至凱登酒店門口，以一千二百元販賣摻有搖頭丸成分之咖啡二包予丙○○；而附表一編號２、３所示通話譯文內容，係丁○○於通話後在其住處門口，以一千四百元向其購買摻有毒品之咖啡二包等語綦詳（見偵查卷㈠第七九頁）；核與證人丙○○於偵查中證稱：於附表一編號１與甲○○電話聯絡後，相約至「凱登酒店」門口，以一千二百元向甲○○購買摻有搖頭丸之咖啡包二包等語相符（見偵查卷㈠第一一二頁），且核與證人丁○○於警詢時供述：「（附表一編號２所示監聽內容）我是跟他說，我是建清（指丙○○）的哥哥，『咖啡』就是前面有提過的，是指摻有毒品的咖啡，『阿七』是代表七百元，『高竿釣具』是指我朋友（鈺霖）的朋友的住處，因為當時我在那裡，要叫他把咖啡送到那裡給我，『兩杯』是二包咖啡。」「（附表一編號３所示監聽內容）是他打電話給我說已經到了，我再問他是不是到我家（大橋三街五七巷十九弄五五號），他回答我說對了。」「（上述交易是否有成功？）有的，我有向他買到二包咖啡。」「（承上，你們為何要稱之為咖啡？）因為他包裝跟外面賣的三合一咖啡很像，喝起來也有咖啡的味道，所以就叫它咖啡。」（見偵查卷㈠第三一頁），於偵查中證稱：「（提示0000000000號與0000000000號電話100.3.12 OO:38:42、02:53:29通訊監察譯文？是否你向甲○○購買摻有毒品咖啡的對話？）是的，後來甲○○到我家門口，我以一千四百元向甲○○購買摻有毒品的咖啡二包。」（見偵查卷㈠第三七頁），於原審證稱：「（100年3月12日凌晨2時53分29秒，這通譯文你與甲○○是在說何事？）就是甲○○說他到了。」「（到現場後你有無交付一千四百元給甲○○，他交付兩包摻有毒品的咖啡包給你？）有。」（見一審訴字第754號卷㈡《下稱一審卷㈡》第三反面、四頁），均相符合；復有被告甲○○與丙○○、丁○○二人通話之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第七０、七一頁、偵字第9085號卷《下稱偵查卷㈡》第四八頁）及原審100年聲監字第112號通訊監察書影本在卷足憑（見偵查卷㈡第三二頁正反面）。被告甲○○此部分自白與事實相符，事證明確。被告甲○○於上述時、地，分別以一千二百元、一千四百元價額，販賣「咖啡包」各二包予丙○○、丁○○，犯行堪以認定。

(三)被告甲○○嗣於原審及本院辯稱：販賣予丙○○、丁○○之「咖啡包」，並無毒品成分，僅為一般市售之三合一咖啡包云云。惟：

⒈被告甲○○於警詢時供稱：0000000000號行動電話係我自己使用；我們電話交談中的咖啡、奶茶、清心飲料、85度C、星巴克等，均係毒品之代稱，我們以雀巢或其他廠牌之三合一咖啡包裝來掩飾，這些東西的施用方法，是用水沖泡，直接飲用，味道跟咖啡一樣，只是裡面有加搖頭丸粉末。」（見偵查卷㈠第六一頁）；於偵查中復承認：以一千二百元賣給丙○○，是摻有搖頭丸成分之咖啡二包；以一千四百元賣給丁○○之咖啡二包，僅其中一包摻有搖頭丸成分，另一包則係真咖啡（應係二包均為摻有搖頭丸之咖啡，詳如上述）等語（見偵查卷㈠第七九頁）。被告甲○○及其辯護人對其於警詢及偵查中之上開供述之證據能力，均不爭執，足見被告甲○○係出於自由意志所為陳述，該筆錄內容應與其本意相符。

⒉被告甲○○於原審供稱：其於製作警詢筆錄前，即曾對員警表示其交予丙○○之咖啡係於7-11超商購買之咖啡，係員警要求其回答咖啡中摻有搖頭丸成分；而其於檢察官訊問時，係意欲藉由承認犯行以求儘早離去云云。然原審質之被告甲○○何以於警詢時逕稱其交付丙○○、丁○○者係摻有搖頭丸之咖啡包而非自7-11超商購入之市售咖啡包，被告甲○○則無法回答，或稱「我也不知道那時候在想什麼」（見一審訴字第754號卷㈠《下稱一審卷㈠》第六０反面、六一頁），是所辯情節，難認為真實；且被告甲○○就其於偵查中，何以供稱售予丁○○之咖啡包，其中一包摻有搖頭丸，另一包則無等語，亦無法提出合理之解釋（見一審卷㈠第六一頁反面），此亦證諸其於原審及本院審理時所稱售予丙○○、丁○○二人之咖啡包均未摻有搖頭丸等語，顯係卸責之詞。況被告甲○○於原審審理時，亦數度供稱：「（你為何跟檢察官說賣給丙○○的二包咖啡摻有搖頭丸？）一開始他們問我知道裡面摻的成分是什麼，我跟他說是搖頭丸。」「（你的認知咖啡是什麼？）我的認知咖啡就是搖頭丸。」「我主觀上就是在賣摻有搖頭丸的咖啡包。」（見一審卷㈠第六一、六二頁反面、一審卷㈡第八頁反面），足見被告甲○○確實係基於販賣搖頭丸之故意，於事實欄一所示時間、地點，販賣其所稱摻有搖頭丸之「咖啡包」予丙○○、丁○○二人甚明。

⒊丙○○雖於原審附和其詞，證稱：其與甲○○於附表一編號１所示時間通話後，甲○○於凱登酒店交付以夾鏈袋包裝，價值一千二百元之Ｋ他命一包，另贈送二包不含毒品之市售咖啡包，其飲用後該二包咖啡後並無特別感覺云云（見一審卷㈠第六六反面至六八、七０頁反面）；然丙○○於偵查中則明確證述：甲○○於附表一編號１所示時間通話後，即至凱登酒店，販賣其一千二百元價額之摻有搖頭丸成分之咖啡二包云云（見偵查卷㈠第一一二頁），核與被告甲○○於警詢、偵查中所述相符，詳如前述，是丙○○於原審證詞，顯係事後勾串迴護被告甲○○之詞，不足採信。

⒋被告甲○○原審辯護人以丙○○先前於警詢、偵查中之證詞為據，謂丙○○前於一００年四月二十七日警詢、偵查中均證稱其係向被告甲○○購買Ｋ他命，直至一００年六月二十一日偵查中，始證稱：「（．．甲○○後來前往凱登酒店門口，以一千二百元販賣摻有搖頭丸成分的咖啡二包給你，是否屬實？）實在，」（見偵查卷㈠第一一二頁）；是丙○○所證前後不一，不能以其於一００年六月二十一日偵查中之證詞，逕為不利於被告甲○○之認定。然：

⑴丙○○於一００年四月二十七日警詢時陳稱：其係撥打綽號「弟弟」之被告甲○○所持用之0000000000號行動電話向其購買Ｋ他命，次數約三至四次，每次一包一千二百元，最後一次購買時間約為一００年四月二十日晚間，雙方相約臺南市安南區文賢路與海佃路口之鹽水溪橋見面，並當場交易；而其於一００年三月六日晚上十時六分二十一秒許與同案被告乙○○之通話內容（如附表二編號１所示），則係其意欲向乙○○購買Ｋ他命，但乙○○缺貨，遂叫其向甲○○購買等語（見偵查卷㈠第四三至四四頁；通訊監察譯文見同卷第四六頁）。而丙○○於同日偵查中復證稱：其自一００年三月初起，向乙○○購買Ｋ他命，次數約二、三次，最後一次係一００年三月中旬，交易地點係在鹽水溪橋附近之某間體育用品店門口，每次均購買一包，價格一千二百元；其與乙○○一００年三月六日晚間十時六分二十一秒許之通訊監察譯文內容，係其欲向乙○○購買Ｋ他命，乙○○表示伊沒有Ｋ他命，要其向甲○○購買；其向甲○○購買Ｋ他命共三、四次，第一次係一００年四月初，最後一次則係一００年四月二十日晚間八、九時許，地點均在鹽水溪橋旁之一間體育用品店門口，價格均係一包一千二百元等語（見偵查卷㈠第五七至五八頁）。

⑵經核丙○○前揭證詞內容，其係遲至一００年四月初某日起，始向被告甲○○購買Ｋ他命，且交易地點均係位在臺南市鹽水溪橋附近之體育用品店，而被告甲○○於本案被訴販賣摻有搖頭丸之咖啡包，交易時間係一００年三月六日凌晨，交易地點則為臺南市健康二街之凱登酒店門口，此一時間顯較丙○○於警詢、偵查中所證與被告甲○○交易Ｋ他命之時間為早，據此已難認本案與丙○○先前於警詢、偵查中所陳Ｋ他命之交易有何關連。至丙○○雖證稱：附表二編號１所示通訊監察譯文內容，係其意欲向乙○○購買Ｋ他命，而乙○○要其向被告甲○○購買等語。然丙○○於警詢及偵查中，始終未曾表明於該次通話後，確有向被告甲○○購買Ｋ他命之事實；況倘丙○○確曾於一００年三月六日與乙○○通話後，經乙○○轉介而向被告甲○○購入Ｋ他命，則其既於一００年三月初即向被告甲○○購買Ｋ他命，自無於同日之警詢、偵查中證稱兩人交易Ｋ他命之時間遲至同年四月初之理。是丙○○前揭證詞及如附表二編號１所示通訊監察譯文內容，均不足為有利於被告甲○○之認定。

⑶丙○○於原審雖證稱：本案案發時間，被告甲○○係交付價值一千二百元之Ｋ他命一包並附贈市售咖啡包二包云云。然此番證詞與其先前於警詢、偵查中所為供、證內容俱不相符，且被告甲○○於原審審理時，亦陳稱丙○○上述證詞不實（見一審卷㈠第七三頁），是其所證情節已難憑信。況施用毒品者所求者，無非品質優良、效果顯著之毒品，而市售之三合一咖啡包並非違禁物，隨處可得，亦無產生或增強與毒品相同效果之可能，則對施用毒品者而言，其等既無因販毒者附贈市售三合一咖啡包而提升購買毒品意願之可能，販毒者當無另行添購此種咖啡包作為「贈品」，以致增加成本、減少獲利之理。從而，丙○○於原審所證情節，與交易常情相違，顯係杜撰至明。

⒌又證人丁○○一００年四月二十七日製作之警詢筆錄雖載稱：「（問：你上稱向甲○○所購買的咖啡，據了解內含有Ｋ他命成分，對此你有無意見？）我沒意見」、「（問：你如何施用向甲○○所購買的摻有Ｋ他命之咖啡？）就以熱水沖泡飲用」等語（見偵查卷㈠第三二頁）。然：

⑴觀諸丁○○上開警詢筆錄內容，其僅係對製作筆錄之員警所陳被告甲○○出售之咖啡內有Ｋ他命成分等語，表示並無意見而已，不能認為其係主動陳明其自甲○○處購入之咖啡包含有Ｋ他命成分。此觀其於同日偵查中證稱：「（警詢中為何供稱是摻有Ｋ他命的咖啡？）我沒有表示是摻有Ｋ他命的咖啡。」（見偵查卷㈠第三七頁），即屬明瞭。

⑵又丁○○於原審審理時證稱：附表一編號２所示通訊監察譯文內容中所稱之「飲料」，即為摻有毒品之咖啡，雖其並不確知摻入之毒品為何，然曾聽綽號「黑仔」之友人告知係摻入搖頭丸，其向甲○○購買摻有毒品之咖啡，亦係「黑仔」介紹；且甲○○於交付該等咖啡包當時，曾當場告知咖啡內摻有搖頭丸等語（見一審卷㈡第三正反面、四反面、八頁）。查丁○○前揭證詞內容，與被告甲○○於警詢、偵查中供稱：售予丁○○之咖啡包摻有搖頭丸等語，相互吻合，且丁○○與被告甲○○並無仇隙，亦無誣攀之理，所證情節自堪採信，由此益見被告甲○○售予丁○○者，確係摻有搖頭丸之咖啡包無疑。

⑶被告甲○○原審辯護人辯護意旨，以丁○○於警詢、偵查中證稱：購自被告甲○○處之咖啡包沖泡飲用後，會「覺得很輕鬆」、「喝完會有點茫」等語（見偵查卷㈠第三０、三二頁）為據，謂此種作用與搖頭丸之興奮作用不符，資為被告甲○○辯解。但丁○○於原審證稱：其於飲用被告甲○○販售之「咖啡」後，隨即施用Ｋ他命（見一審卷㈡第六頁反面），則其所施用摻入咖啡之搖頭丸之效果，是否因其隨即施用Ｋ他命而發生變化，無從得知，自不能以此遽為有利於被告甲○○之認定。

⒍被告甲○○於原審審理時雖一再辯稱：其係以市售之三合一咖啡包佯裝為摻有搖頭丸之咖啡，以之售予丙○○、丁○○二人云云。然丙○○於警詢及偵查中自承其自一００年四月初起，向被告甲○○購買Ｋ他命施用，已如前述。倘被告甲○○果真於一００年三月六日，即以市售之平價咖啡包佯裝為摻有搖頭丸之咖啡包，而以二包一千二百元之高價向丙○○詐取財物，丙○○發覺遭詐騙後，焉有再度向被告甲○○購買毒品之可能？而丙○○、丁○○為兄弟關係，兩人復均有施用毒品之惡習，則丙○○遭被告甲○○詐騙後，又豈能不將此一訊息告知丁○○，反而任由丁○○再度以高價向被告甲○○購買此種「假毒品」？況依卷內資料顯示，被告甲○○販賣毒品之時間並非短暫，販賣之對象可能亦不只丙○○、丁○○兄弟二人，被告甲○○既意欲販毒營利，衡情自無販賣「假貨」以自斷營生之可能。其於原審辯稱：以市售三合一咖啡包佯裝為摻有搖頭丸之咖啡包向丙○○詐取財物云云，顯與常情有悖，不足採信。

⒎至案外人陳柏源於偵查中縱證稱：其曾向被告甲○○購買二包摻有搖頭丸之毒品咖啡，惟開拆之後，發現並無其他藥物之顏色，故知其所購入之咖啡包內並無毒品成分，遂未施用云云（見偵查卷㈠第九六頁）。辯護人亦以此為據，為被告甲○○無罪辯解。然依陳柏源前揭證詞內容，其僅以開拆後咖啡之顏色作為判斷有無摻入搖頭丸之依據，而市售三合一咖啡包，其中除咖啡粉外，另有奶精及糖粉，此為眾所周知之事，而奶精及糖粉之顏色與咖啡粉之顏色差異甚大，將搖頭丸粉末混入後，肉眼未必可輕易發現，是陳柏源前揭證詞，亦不足為有利於被告甲○○之認定。

⒏綜上事證，堪認被告甲○○確有販賣加摻搖頭丸之咖啡包予丙○○、丁○○犯行，所辯以市售三合一咖啡詐騙云云，純係臨訟卸責之詞，不足採信。

二、關於被告甲○○販賣第三級毒品Ｋ他命部分：被告甲○○對於事實欄二販賣第三級毒品Ｋ他命事實，均坦承不諱，所供情節核與證人丙○○於警詢、偵查中所證情節（見偵查卷㈠第一一二頁），大致相符，此外復有被告甲○○持用之0000000000號行動電話與丙○○持用之0000000000號行動電話通聯紀錄比對資料一份在卷可參（見偵查卷㈠第八五至八六頁），被告甲○○此部分之自白與事實相符，犯行堪以認定。

三、按毒品有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而各次買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、購買者之資力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論；而搖頭丸為政府嚴格查緝之違禁物，取得不易，且販賣毒品，刑責甚重，若無利可圖，被告甲○○自無甘冒遭查獲之風險，販賣摻有搖頭丸之咖啡包及Ｋ他命供人施用之理。被告甲○○犯行，應依法予以論科。

四、核被告甲○○販賣搖頭丸及Ｋ他命所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及同條例第三項販賣第三級毒品罪。被告甲○○販賣第二級毒品搖頭丸所持有該種毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○上開販賣第二級、第三級毒品犯行，犯意各別，罪行互異，應予分論併罰。被告甲○○於偵查、原審及本院審理時，對販賣第三級毒品犯行，均自白不諱，此部分應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。至辯護人於原審辯稱：請依刑法第五十九條規定，就被告甲○○販賣第三級毒品之犯行酌減其刑云云。惟被告甲○○為圖一己私利，販賣毒品予他人施用，所為戕害國民身心健康至鉅，而依毒品危害防制條例第四條第三項規定，販賣第三級毒品之法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下之罰金，此較諸同條第一項販賣第一級毒品之法定刑度，即死刑或無期徒刑；處無期徒刑者得併科二千萬元以下之罰金，並無明顯過重之情形，且被告甲○○此部分犯行應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，已如前述，則減刑之後，更難認有何法重情輕之情，自不宜依刑法第五十九條規定酌減其刑，併予敘明。

五、原審認被告甲○○販賣第二級、第三級毒品罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十一條五款，並審酌被告甲○○販賣搖頭丸、Ｋ他命予他人施用牟利，戕害國民身心健康，犯後飾詞卸責否認販賣搖頭丸犯行，僅坦承販賣Ｋ他命犯行，難認有悔意，犯後態度不能認為良好，及年僅十九歲，未成年，智慮未周全，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處二次販賣第二級毒品罪各有期徒刑柒年陸月、柒年陸月；量處販賣第三級毒品罪有期徒刑貳年捌月；並定執行有期徒刑捌年陸月，以示懲儆。門號0000000000、0000000000號行動電話機二具（均含SIM卡一張），雖未扣案，俱為被告甲○○所有供販賣搖頭丸、Ｋ他命所用之物，為其供承在卷（見偵查卷㈠第六一、一一０頁），依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。販賣搖頭丸予丙○○、丁○○所得之款項一千二百元、一千四百元，及販賣Ｋ他命予丙○○所得之款項一千元，亦依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認販賣第二級毒品犯罪，指摘原判決不當，並指摘販賣第三級毒品犯罪，原判決量刑過重，均為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、追加起訴意旨略以：乙○○於一００年三月六日晚間，與甲○○同在臺南市中西區賓士KTV唱歌，同日晚上十時六分許，乙○○以持用之0000000000號行動電話撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，丙○○表示欲向乙○○購買毒品，乙○○遂表示甲○○有毒品，丙○○即要求乙○○代為向甲○○轉達，乙○○即教唆甲○○前去販賣毒品予丙○○，甲○○即於同日二十二時十六分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話聯絡後，前往臺南市安平區健康二街凱登酒店外，以一千二百元之價格，販賣摻有搖頭丸之咖啡二包予丙○○，因認乙○○涉有刑法第二十九條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項教唆販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

三、追加起訴意旨認被告乙○○涉有教唆販賣第二級毒品罪嫌，係以丙○○於警詢及偵查中之供述、甲○○於偵查中之證詞，及被告乙○○所持用之0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文等為主要論據。訊據被告乙○○固坦承曾於一００年三月六日晚上十時分許，所持用之0000000000號行動電話與丙○○為附表二編號１所示內容之通話，雙方通話內容中所稱之“招”，確係毒品，且當時係在賓士KTV之包廂內等情，然堅決否認有教唆販賣搖頭丸罪嫌，辯稱：伊與丙○○通話後，並未叫甲○○與丙○○聯繫；係於該通電話之後，甲○○至賓士KTV，兩人始於該KTV317號包廂內相遇；伊不知甲○○、丙○○二人毒品交易等語。

四、經查：

(一)本件追加起訴意旨固以被告乙○○所持用之0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文及兩人行動電話基地台位址為據（見偵查卷㈡第四七至四九頁，通話內容詳如附表二編號１、附表一編號２所示），謂被告乙○○、甲○○二人於一００年三月六日晚上十時許，應均在臺南市中西區賓士KTV云云。然依前揭通訊監察譯文內容，甲○○當時之位置係在賓士KTV門口，此觀其於當日晚上十時十分二十五秒許與其女友通話中稱其當時「在賓士的門口發呆」（見偵查卷㈡第四七頁），即屬明瞭。而行動電話基地台涵蓋之通訊範圍甚廣，且被告乙○○自偵查以迄原審、本院審理時，始終否認於追加起訴意旨所指交易之前，曾與甲○○見面，供稱：伊當時係在該KTV之317包廂內等語（見一審卷㈡第十三頁反面）；是縱使被告乙○○、甲○○二人當時持用之行動電話確係透過同一基地台收發訊號，亦不能以此逕行推測認定被告乙○○確有在賓士KTV內與甲○○見面，並於見面時教唆甲○○販賣摻有搖頭丸之咖啡包予丙○○等情事。

(二)又甲○○於偵查中對於被告乙○○係於何時、何地告知丙○○欲購買毒品咖啡，證稱：已不復記憶（見偵查卷㈡第三六頁），於原審審理時，則否認乙○○曾告知丙○○意欲購買毒品咖啡之事（見一審卷㈠第五七至五八反面、六二至六三頁反面），於本院審理時則證稱：未與乙○○碰面（見本院卷第五七頁反面），況其間並查無乙○○與甲○○二人聯繫之通聯紀錄，可證明乙○○確有轉告甲○○，丙○○欲購買毒品咖啡之事，是甲○○所證情節，亦不足為不利於被告乙○○之認定。

(三)又證人丙○○於偵查中，經檢察官提示如附表二編號１、附表一編號１之通訊監察譯文後，雖證稱：「（依通訊監察內容及甲○○之供述，是否你請乙○○幫你向甲○○表示要購買摻有毒品搖頭丸成分的咖啡，甲○○後來前往凱登酒店門口，以一千二百元販賣摻有搖頭丸成分的咖啡二包給你，是否屬實？）實在」（見偵查卷㈠第一一二頁）。然丙○○既未與被告乙○○同在一處，對被告乙○○與其通話後，究竟有無與甲○○聯繫販賣搖頭丸之事宜，自屬不知，是亦無從僅以前揭證詞內容為據，逕認被告乙○○有教唆甲○○販賣搖頭丸行為。

(四)雖公訴檢察官論告意旨以：依據卷內通聯紀錄，於一００年三月六日晚上十時六分至十時十六分間，甲○○所持用之0000000000號行動電話及0000000000號行動電話與丙○○所持用之0000000000號行動電話，並無任何通聯紀錄，顯見甲○○、丙○○二人並非藉由電話聯繫毒品交易；而甲○○於原審證稱：其於一００年三月六日晚上十時許，曾與丙○○在臺南市平通路之清心飲料店見面乙節，亦與丙○○於原審審理中所證情節不符，足見甲○○、丙○○二人於當日在凱登酒店見面交易毒品之前，並未相遇，則居間教唆甲○○販賣毒品予丙○○者，顯係當日晚上十時六分許與甲○○同在賓士KTV並在電話中向丙○○聲稱「我叫他去找你就好」之被告乙○○云云，固非無見。然販賣毒品者為逃避查緝，每每持用數支行動電話作為對外聯繫毒品交易之工具，此為本院審理販毒案件職務上已知之事項。就本件而言，甲○○所持用之0000000000號行動電話及0000000000號行動電話與丙○○所持用之0000000000號行動電話於案發期間並無任何通聯紀錄之事實，亦可證明甲○○當時並未以前揭行動電話與丙○○聯絡，自不足以反證被告乙○○確有與甲○○見面並教唆其販賣搖頭丸予丙○○之情事。至甲○○、丙○○二人於原審審理時所證雙方聯繫過程，縱屬不實而不足採信，然此仍非積極證據，是亦不能以甲○○、丙○○二人證詞不實為由，逕予推論甲○○販賣搖頭丸予丙○○必係受被告乙○○之教唆。

(五)此外，檢察官復未能舉出其他積極證據足證被告乙○○確有教唆甲○○販賣搖頭丸予丙○○情事，指訴被告乙○○教唆販賣搖頭丸犯行，尚屬不能證明。

五、原審基於上述理由，認被告乙○○犯罪尚屬不能證明，依法為無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項、第三項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

刑事妥速審判法第九條第一項：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。┌────────────────────────────────────┐│【附表一】 │├──┬─────┬─────┬──┬─────┬────────────┤│編號│日期時間 │監察號碼A │方向│對方號碼B │通話內容 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────┤│ １ │ 100.03.06│0000000000│ ＞ │0000000000│B:喂 ││ │ 22:16:58 │ A甲○○ │ │ B丙○○ │A:我在下面了ㄚ ││ │ │ │ │ │B:靠腰，我在凱登啦 ││ │ │ │ │ │A:你跑去凱登喔，你在凱登││ │ │ │ │ │ 停車場嗎？ ││ │ │ │ │ │B:外面ㄚ ││ │ │ │ │ │A:好，好，那我過去 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────┤│ ２ │ 100.03.12│0000000000│ ＜ │0000000000│B:我是建生的哥哥(丁○○)││ │ 00:38:42│ A甲○○ │ │ B丁○○ │ ，你那邊有飲料可以喝嗎││ │ │ │ │ │A:有阿 ││ │ │ │ │ │B:怎麼算? ││ │ │ │ │ │A:七阿 ││ │ │ │ │ │B:那你過來永大路上茶的魔││ │ │ │ │ │ 手飲料店彎進來，會有一││ │ │ │ │ │ 間高竿釣具 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────┤│ ３ │ 100.03.12│0000000000│ ＞ │0000000000│A:我到了 ││ │ 02:53:29 │ A甲○○ │ │ B丁○○ │B:你到我家了，我馬上下去│└──┴─────┴─────┴──┴─────┴────────────┘┌────────────────────────────────────┐│【附表二】 │├──┬─────┬─────┬──┬─────┬────────────┤│編號│日期時間 │監察號碼A │方向│對方號碼B │通話內容 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────┤│ １ │ 100.03.06│0000000000│ ＞ │0000000000│A:喂，老大要幹嘛 ││ │ 22:06:21 │ A乙○○ │ │ B丙○○ │B:你在哪裡？ ││ │ │ │ │ │A:我在賓士 ││ │ │ │ │ │B:都沒有“招”了喔 ││ │ │ │ │ │A:弟弟有“招”ㄚ ││ │ │ │ │ │B:你幫我跟他拿東西ㄚ ││ │ │ │ │ │A:我叫他去找你就好 ││ │ │ │ │ │B:我在五期內 ││ │ │ │ │ │A:那你來賓士ㄚ ││ │ │ │ │ │B:沒有啦，我在XX路 ││ │ │ │ │ │A:喔，好啦好啦 │└──┴─────┴─────┴──┴─────┴────────────┘