臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第845號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第845號

上訴人

即被告

郭國泰

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第664號中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第690號、101年度偵字第3540號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭國泰前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第1387號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第2499號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國90年10月12日執行完畢出所，並經

上開強制戒治執行完畢5年內，因施用毒品案件，經同法院以93年度訴字第385號處有期徒刑10月確定，於95年2月15日執行完畢。另因施用毒品及贓物等案件，經同法院以99年度訴字第621號判處應執行有期徒刑9月確定，於100年8月8日執行完畢。詎仍不知悔改，分別為下列行為：

㈠郭國泰於強制戒治執行完畢5年內已再犯施用毒品犯行後，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月29日凌晨1時許，在其臺南市○區○○里○○路293巷57號住處內，以將第一級毒品海洛因加水置入針筒內注射之方式，施用海洛因一次，並於施用完畢後將注射針筒丟棄。

㈡郭國泰另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月29日晚間6時許，在臺南市○○區○○路552巷67號前停車場，自葉全成（由檢察官另行偵辦）處取得第一級毒品海洛因1包（驗前淨重為0.117公克，驗後淨重為0.106公克），而非法持有純質淨重未達10公克之海洛因。嗣因員警已接獲線報在場蒐證，郭國泰取得上開海洛因後，旋為警當場查獲，並扣得上開海洛因1包，且經員警得其同意後，採驗其尿液送驗，檢驗結果呈鴉片類陽性反應，而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局新化分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告於原審審理時就本判決後開所引之證據資料之證據能力均未表異議，本院審酌該等證據資料作成形式，並無瑕疵，與待證事實復有關聯性，本院認為適宜作為認定事實之依據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時供承不諱，且被告為警查獲並經警為其採尿送驗後，其尿液亦呈嗎啡陽性反應等情，有長榮大學101年3月13日確認報告一份在卷可稽（見偵卷第36頁）。另被告為警查獲之白粉1包（驗前淨重為0.117公克，驗後淨重為0.106公克），確係海洛因一節，亦有高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一份可稽（見偵卷第19頁），此為該鑑定機關本於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論，自可憑信，足見被告確有施用第一級毒品海洛因及持有第一級毒品海洛因之事實，要無疑義。

二、查被告曾有上開犯罪事實欄所載之強制戒治執行紀錄，並於90年10月12日認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放；復於強制戒治執行完畢釋放後5年內施用毒品，經原審法院以93年度訴字第385號判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其本次再度施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施強制戒治已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條規定予以處罰，則檢察官據提起公訴，即無不合。

三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、施用，故核被告於101年2月29日凌晨1時許施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其於同日晚間6時許之持有海洛因之行為，因未達淨重10公克，是其此部分行為，係犯同條例第11條第1項之單純持有第一級毒品罪。被告於施用海洛因前之持有毒品之低度行為，已被施用之高度行為所吸收，不另論罪。又扣案之第一級毒品係被告為本件施用第一級毒品後，另行起意購買而非法持有之，故被告於當日晚間6時許持有第一級毒品海洛因行為，無法為同日凌晨1時許之施用毒品之行為所吸收，上開二罪犯意個別，行為有異，應與分論併罰。又被告有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。

四、本件係員警因接獲線報，知悉在臺南市○○區○○路552巷67號前停車場有疑似毒品交易行為，因此在場埋伏蒐證，並攝錄葉全成交付海洛因與被告之過程，並本於該查獲蒐證過程，知悉被告毒品來源係葉全成，且合理懷疑取得海洛因之被告有施用毒品情事乙節，業據證人吳志宏於原審證述明確，是被告雖於警詢坦承其有上開施用海洛因之行為並供述毒品來源，然因員警已掌握相當證據得以合理懷疑被告有施用海洛因之行為，並且已當場查獲毒品交付過程而知悉被告毒品來源，自與自首及毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定不符。

五、又本件起訴書犯罪事實欄業已載明「當場在其身上扣得第一級毒品海洛因1小包」等語，就論罪部分認被告觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，並請求依法沒收銷燬扣案海洛因，則起訴範圍顯涵蓋被告施用第一級毒品及持有上開毒品之全部事實（最高法院101年度台非字第5號判決意旨參照），僅係論罪法條漏載毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪，此部分業經公訴檢察官當庭補充論罪法條，而原審審理中已就被告持有上開扣案之第一級毒品海洛因部分，係觸犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪名，告知被告，並由當事人進行辯論，此部分自應一併論罪科刑，附為說明。

六、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等，並審酌被告係國中畢業之智識程度；自述離婚、子女均已成年，現無工作之生活狀況；前曾因施用毒品觸法，仍不知悛悔，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微，以及持有海洛因之時間尚屬短暫，犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、3月，並定其應執行刑有期徒刑1年，另以扣案海洛因1包（驗前淨重0.117公克，驗後淨重0.106公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；其上包裝夾鏈袋係被告所有，用於包裹第一級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，為被告犯持有第一級毒品所用之物，併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，並依主從相隨之原則，於該主文項下諭知沒收等，本院核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適。被告上訴意旨略以：證人吳志宏證稱警方係根據線報而查獲此案，並非實在，且如非伊承認施用毒品，警方豈能知悉伊有施用毒品情形，是伊已符合自首規定。又原審未依刑法第57條所列各款予以量刑，亦未依刑法第59條規定予以減刑，均有未洽云云。惟查，證人吳志宏就警方如何查獲本案之過程，已證述明確，並有查獲過程之錄影翻拍相片在卷可參（見警卷第20-26頁），以其事先準備錄影器材並埋伏守候之情觀之，堪認警方係事先接獲線報乃前往查緝之情，應屬可信，警方既掌握被告購買毒品行為，自有確切證據得有合理懷疑被告涉嫌施用毒品情事，是被告縱使供稱其有施用毒品乙節，要與自首要件不符。又本件原審已就被告犯罪之成立及量刑理由詳為審酌，被告指稱原判決未審酌刑法第57條各情而為量刑云云，自屬無據；至於刑法第59條係以科處法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用餘地，本件被告所處者並非法定最低度期刑，自無該條之適用。綜上，本件被告以上開理由提起上訴，俱無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。