臺灣高等法院 臺南分院101年度上易字第374號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上易字第374號

上訴人

即被告

賴育緯

上訴人

即被告

董誌樺

上訴人

即被告

韋伊閔

上訴人

即被告

林梵喆

上一人之選任辯護人

陳信宏律師

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度易字第641號中華民國101年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第2298、2550、3349號及100年度偵緝字第207、208號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林梵喆自民國98年12月23日起，依電子遊戲場業管理條例之規定向嘉義市政府辦理轉讓商業登記、領得嘉義市政府電子遊戲場業營業級別證，在位於嘉義市○區○○街202之1號1樓「宜家超商」內附設「根長電子遊戲場」，以負責人之身分，經營電子遊戲場業。在其所經營之「根長電子遊戲場」，擺放彈珠大王5台、賽馬2台、吉宗2台、超悟空2台、魔豆2台、歡樂節慶1台、野蠻遊戲4台、大舞台3台、豹中豹遊戲2台、滿貫大亨2台、東方明珠1台、金牌虎霸王1台等娛樂類電子遊戲機共27台（IC版合計共34片）；並分別於99年年中某日起、99年9月底，以每月新臺幣（下同）2萬元、1萬8千元之代價，分別僱用董誌樺、韋伊閔兩人擔任「根長電子遊戲場」之店員。嗣林梵喆與董誌樺、韋伊閔、賴育緯共同基於普通賭博及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博財物之犯意聯絡，於100年3月1日至100年3月22日為警查獲時止，在公眾得出入之「根長電子遊戲場」，由不特定賭客表明欲把玩之上開電子遊戲機台種類後，即以現金購買或憑先前取得積分卡上之積分以不等之比例換算機台上分數（即開分流程），賭客即以該機台上分數押注把玩，如押中，可得不等倍數之分數，如未押中，則所下注之分數均由上開機具消除，於結束賭博後，如有剩餘分數，經以相同比例反推換算為積分後，將積分紀錄於積分卡上（即洗分流程），積分卡交與賭客持有，該積分卡可待賭客下次欲賭玩開分時，由賭客依憑換算機台上分數使用，或以積分卡上積分以1比1之比例兌換現金（例如：1000分換1000元）；董誌樺、韋伊閔、賴育緯係由林梵喆指揮，由董誌樺、韋伊閔坐櫃為賭玩上開機台之賭客開分、洗分、收受及發給積分卡，並提供賴育緯電話（行動電話門號0000000000號、0000000000號）予賭客，使賭客與賴育緯聯繫後，由賴育緯負責與賭客相約於店外，將積分卡之積分兌換成現金，藉由上述之分工模式，提供其所經營電子遊戲場業之上址處所，聚集不特定人並與之在其內賭博財物。於經營期間內之100年3月1日、100年3月6日、100年3月14日、100年3月19日、100年3月22日賭客黃建彰（業經檢察官另為職權不起訴處分）、林其生（警員喬裝）因把玩機台贏得分數，洗分後取得紀錄積分之積分卡，董誌樺、韋伊閔即將可與賴育緯聯繫之前開行動電話門號提供黃建彰、林其生，其等再與賴育緯或賴育緯之友人謝峰智（未據偵查，亦無積極證據證明伊與林梵喆等人有共犯之犯意聯絡）相約在嘉義市○○路、蘭井街口之「華南碗粿」、蘭井街附近兌換現金。

二、嗣為警於100年3月22日下午2時50分許，在嘉義市○○路、蘭井街口，經賴育緯同意，於賴育緯身上搜獲扣得其所有之現金6萬4,600元。行動電話2支（分別內含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡）、100積分卡11張、500積分卡5張、1000積分卡10張、5000積分卡1張、500積分卡3張、1000積分卡22張、5000積分卡6張、10000積分卡1張、名片（正面有「阿東檳榔外送」）6張；並為警於100年3月22日下午3時許，持搜索票至「根長電子遊戲場」執行搜索任務，扣得被告林梵喆所有上開電子遊戲機台共27台（IC版合計共34片）、現金6千元、監視器主機1台、鏡頭2支、開分洗分表6份（19張）、閱獎單2張、100積分卡22張、500積分卡16張、1000積分卡16張、5000積分卡8張、10000積分卡7張、帳冊1本、名片（正面有「阿東檳榔外送」）3張、員工聯絡名冊1本。

三、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官暨檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人黃建彰、林其生、陳寶雪之於警詢之證述，被告林梵喆與董誌樺、韋伊閔、賴育緯於法院表明不同意作為證據（本院卷第59頁正面），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。又證人即被告林梵喆與董誌樺、韋伊閔、賴育緯於警詢時就其他被告犯罪行為所為陳述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，被告等人均不同意作為證據，而檢察官於本院準備程序及審理程序時，並未就「渠等證人先前於警詢之證述具有較可信之特別情況」此一外部情況要件提出主張或證明，則渠等證人先前於警詢之證述，即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

二、其餘卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均同意作為證據，表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。

三、又按誘捕偵查因被誘捕人產生犯罪決意之時機，尚可區分為「機會教唆」與「陷害教唆」，前者係指行為人原本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，行為人乃依其原本之決意而為符合犯罪構成要件之行為，後者係行為人本無犯罪之決意，因受警察之引誘，使行為人產生犯罪之決意，並進而為符合犯罪構成要件之行為，於機會教唆之情形下，行為人本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，而非誘發其犯罪之原因，在此情況下所取得之證據，即非不得作為認定犯罪之依據。查被告等人於證人林其生把玩遊戲機台後，確有交付計分卡，嗣後並據以兌換現金（後詳述），而依證人林其生上揭所述，被告董誌樺、韋伊閔係於證人林其生把玩機台過程後，經詢問可否兌換現金時即交付被告賴育緯之電話示意得依此兌換現金，顯徵被告等已具賭博之主觀犯意甚明，而非為警員所誘發。又電子遊藝場之店家，一般均不知把玩機台之客人何時欲結束遊戲離開，故必係客人提出欲兌換分數之要求時，店家方知客人欲結束遊戲，並依要求予以兌換，於兌換現金之情形亦類似，必為客人先行提出不願再玩而欲兌換現金時，店家方知結算分數而兌換現金，不能以此兌換現金之要求係喬裝賭客之警員主動提出，即謂其係陷害教唆，是本件警員林其生喬裝成賭客把玩機台，並以所得積分向被告等人兌換現金之行為，僅係提供機會之機會教唆，自得採為證明犯罪之依據，併附說明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告林梵喆固坦承其自98年12月23日起取得「根長電子遊戲場」嘉義市政府之商業登記、電子遊戲場業營業級別證所登記，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：伊只是名義上的負責人，「根長電子遊戲場」實際由其母親陳寶雪經營，伊對「根長電子遊戲場」之業務並不知情云云；訊據被告董誌樺、韋伊閔固均坦承有在上揭時、地，受僱擔任「根長電子遊戲場」之店員，擔任洗分、開分、收受及發給積分卡之工作之情，惟均矢口否認有何賭博犯行，均辯稱：伊等只是受僱，並無幫客人洗分後兌換金錢，伊等均不知客人以積分卡跟被告賴育緯換錢之事，亦未提供電話號碼供客人與被告賴育緯聯絡換錢云云；訊據被告賴育緯固坦承有向「根長電子遊戲場」客人收取積分卡給付現金，並曾與警員林其生交易，亦曾找證人謝峰智代為與客人收取積分卡給付現金等情，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：伊是買賣檳榔的，只是亦從事折價收購積分卡再出售的業務，伊以向「根長電子遊戲場」不想玩的客人折價收購積分卡後，再加上要賺得百分比後，出售給「根長電子遊戲場」要玩的客人（即以9折收購後再以95折售出，例如：1000分以900元收購再以950元售出），伊要賺的是中間的價差，但伊與新客人交易，若客人人不錯，為培養客戶會有1、2次以1比1比例收購積分卡，伊是自己做，雖有在「根長電子遊戲場」發送扣案名片（正面有「阿東檳榔外送」、背面有「各式遊戲場代幣、計分卡買進9折、賣出9.5折」、「無買賣行為者，一律原價賣出」），但伊與「根長電子遊戲場」並無關係云云。

二、 經查：

㈠、被告林梵喆自民國98年12月23日起取得電子遊戲場業營業級別證，在位於嘉義市○區○○街202之1號1樓「宜家超商」內附設「根長電子遊戲場」，以「根長電子遊戲場」之負責人之身分，經營電子遊戲場業，擺放如起訴書所示之電子遊戲機，並分別於99年年中某日起、99年9月底，以每月2萬元、1萬8千元之代價，分別僱用董誌樺、韋伊閔兩人擔任「根長電子遊戲場」之店員。賭客林其生於100年3月22日該店玩賭後，有前往嘉義市○○路、蘭井街口持「根長電子遊戲場」之計分卡向賴育緯兌換現金4,500元，而其後經賴育緯同意，於賴育緯身上搜獲扣得現金6萬4,600元、行動電話2支（分別內含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡）、100積分卡11張、500積分卡5張、1000積分卡10張、5000積分卡1張、500積分卡3張、1000積分卡22張、5000積分卡6張、10000積分卡1張、名片（正面有「阿東檳榔外送」）6張；並為警於100年3月22日下午3時許，持搜索票至「根長電子遊戲場」執行搜索任務，扣得上開電子遊戲機台共27台（IC版合計共34片）、現金6,000元、監視器主機1台、鏡頭2支、IC板34片、開分洗分表6份（19張）、閱獎單2張、100積分卡22張、500積分卡16張、1000積分卡16張、5000積分卡8張、10000積分卡7張、帳冊1本、名片（正面有「阿東檳榔外送」）3張、員工聯絡名冊1本。上開事實為被告4人所不否認，核予證人林其生證述之內容相符，並有經濟部商業司商業登記資料查詢、商業登記抄本、嘉義市政府電子遊戲場營業級別證在卷可稽（見嘉市警一偵字第1000001320號卷〈下稱警甲卷〉第71頁；原審卷㈠第227、229、231、233、235、237、239、241、243、244、246、248頁；原審卷㈠第228、230、232、234、236、238、240、242、245、247頁），及搜索票、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片（見警甲卷第39、40、41至42、43至44、45至46、47至49頁、58至64；偵字第2298號卷第39至42頁；原審卷㈠第4至7頁），此部分之事實應堪認定。

㈡、又「根長電子遊戲場」洗分後所核發之計分卡，確實可以兌換現金乙節，業據證人林其生證稱：伊於100年3月1日前已常至「根長電子遊戲場」玩上開電子遊戲機，於100年3月1日應已取得信任，伊向被告董誌樺問積分卡要如何換成現金，被告董誌樺告以上揭電話以使伊與被告賴育緯聯絡，伊並於當天在上揭地點以積分卡向被告賴育緯以1比1兌換成現金；於100年3月3日，伊向被告董誌樺稱：上次那個很慢，是不是有別人。被告董誌樺答以：再有這種情形的話，請證人林其生告知他，他會再向老闆反應。於100年3月6日，伊與被告賴育緯在上揭地點以積分卡向被告賴育緯以1比1兌換成現金。於100年3月14日，伊與證人謝峰智在上揭地點以積分卡向被告賴育緯以1比1兌換成現金。於100年3月18日，伊在「根長電子遊戲場」私下向其他客人詢問如何換錢，其他客人告以可以問「小董」（意指被告董誌樺）。於100年3月22日，伊在「根長電子遊戲場」問被告韋伊閔積分卡如何換錢，被告韋伊閔告以電話號碼沒記起來，並當場問證人黃建彰上次電話幾號，證人黃建彰再告訴伊上揭電話號碼。伊於100年3月22日再與被告賴育緯聯絡在上揭地點以積分卡向被告賴育緯以1比1兌換成現金等語（見原審卷㈡第24至38頁；偵字第2298號卷第68至69頁），證人黃建彰證述：伊曾問被告董誌樺有何方法可將積分卡換成現金，被告董誌樺就告以上揭電話號碼，被告董誌樺剛開始是用口頭講的，但後來電話號碼更換，被告董誌樺再抄寫一張有新電話的紙給伊，伊曾於100年3月19日跟被告賴育緯以積分卡換現金。被逮捕那天有聽到警員（林其生）跟被告韋伊閔問要怎樣換現金，被告韋伊閔就叫他來問伊，看伊有沒有電話號碼可以提供給他，伊就跟他講電話號碼等語（見原審卷㈠第97至108頁；偵字第2298號卷第44至46、61至62頁）。再者，證人謝峰智原審審理時亦證稱：伊確有幫被告賴育緯做過2次積分卡買賣，警方拍攝蒐證影片中在嘉義市○○街附近駕駛車牌號碼AVX-739號機車與林其生為給付現金收取積分卡業務之人是伊等語（見原審卷㈡第94至105頁），證人林其生、黃建彰、謝峰智均經具結後作證，又參酌本案並無證據足認被告4人與證人間有何嫌隙或仇怨存在，應認證人等無可能蓄意虛構事實誣陷被告4人之理，致其自身負有偽證罪責之可能；再者證人黃建彰、謝峰智上開所為有關「根長電子遊戲場」原得以把玩電子遊戲機具所餘積分兌換現金等證述之內容，除可作為被告4人以此經營方式共犯賭博犯行之犯罪證據外，亦將使證人黃建彰、謝峰智自身涉有賭博之罪嫌，衡情證人黃建彰、謝峰智尚無僅為誣指與其無何利害關係之被告4人為此等不實陳述，以致其自身亦涉有賭博等罪嫌之可能，更可認證人黃建彰、謝峰智上開陳述或證述之內容，均係本於其親身經歷之事實無訛。況證人黃建彰於100年3月22日「根長電子遊戲場」為警搜索時，因尚在場把玩電子遊戲機台為警查獲，並經警移送其賭博犯行，更難認證人黃建彰有何與證人林其生勾串之可能，其等之證述應堪採信。此外，並有證人黃建彰持用行動電話上載有得以與被告賴育緯聯絡之0000000000螢幕照片、100年3月22日被告賴育緯為警蒐證錄影擷取照片（見警甲卷第52、66頁）附卷可參，此部分之事實亦堪採信。

㈢、被告賴育緯雖辯稱其係從事折價收購積分卡再出售的業務，並非從事賭博犯行云云。依被告賴育緯之辯解，伊是將收購積分卡再轉出售當成是商業行為，亦即以被告賴育緯所述之經營模式，勢必應有獲利。然於原審法院訊問如何收購積分卡再出售牟利時，竟答以95折收購，85折或9折賣出、1,000分的積分卡，850元出售等語（見原審卷㈠第205至206頁），以被告賴育緯前開回答，其每次勞心、勞力出門與客人交易之結果不僅無法獲利，反而每次交易均有虧損，實與常情不符。再者，被告賴育緯於查獲當日在其身上查扣高達59張之積分卡（詳如前述及扣押物品清單），依其積分卡面格計算，價值82,100元，以被告賴育緯年僅23歲，自陳國中畢業，經濟狀況普通，其價值對被告賴育緯不可謂不高，然原審法院訊問其身上這麼多積分卡，估計何時可以賣完，萬一賣不掉怎麼辦？被告賴育緯竟答以：何時賣完不一定，無法估算，也沒有辦法拿積分卡再跟店家換回現金、沒有想過萬一賣不掉的話怎麼辦等語（見原審卷㈠第187至211頁；原審卷㈡第87頁），其全然無風險評估之商業經營概念。是其所辯稱上開行為僅為單純之交易行為並無任何證據可佐。參以，被告所經營收購積分卡業務，除「根長電子遊戲場」外，還有其他店家，但被告於原審訊問過程中不願講出該店家名稱，且原審法院訊問其為何使用非其本人申辦之行動電話門號（即人頭手機門號）與客人聯絡，被告賴育緯答以用人頭手機門號是為了避免不從事該業務時怕客人一直打很煩云云，再經原審法院訊問為何不等不從事該業務時換掉門號就好？被告賴育緯答以沒有想到這個方法等語（見原審卷㈠第199頁、第205至209頁），再再都顯示被告賴育緯知悉其所從事之上開行為實係不法，為了避免供出更多之犯行，或日後仍有賭客出示電話門號找出自己而對應之對策。縱上，被告賴育緯辯稱其係從事折價收購積分卡再出售的業務之辯詞顯不足採。亦可認「根長電子遊戲場」營運模式，乃顧客至該店以現金開分後，下注把玩店內如起訴書所示之電子遊戲機具，把玩結束時所餘積分可用以向被告賴育緯兌換現金，賭客即以此等方式與「根長電子遊戲場」之經營者對賭財物。

㈣、至被告董誌樺、韋伊閔雖有上揭辯稱，然被告董誌樺、韋伊閔提供被告賴育緯上揭聯絡電話予賭客林其生、黃建彰以積分卡兌換現金乙情，業經證人林其生、黃建彰證述明確，且互核大致相符，並有上揭100年3月22日被告韋伊閔為警蒐證錄影擷取照片存卷可按，此部分之事實應無疑義，參以由該日警員拍攝蒐證錄影之影音光碟，經原審勘驗之結果可知，證人林其生該日確有與被告韋伊閔交談，之後被告韋伊閔復稱：「電話，哦，要問(手似指向店內某人)」，其後即有另一男子唸出「0989…641…86…」，證人林其生重覆念上電話號碼，被告韋伊閔再說出：「已經換好幾次了，就一直換、一直換!」，證人林其生再詢問：上次小董說…如果問他，他會在那邊一直翻，被告韋伊閔回答：「我們東西很多，所以找不到時要問他（手指店內某人)」（見原審卷㈡第61、62頁），益可佐證證人林其生、黃建彰之證述被告董誌樺有告以電話號碼以使伊等與被告賴育緯聯絡，曾向被告董誌樺稱：上次那個很慢，是不是有別人。曾詢問被告韋伊閔積分卡如何換錢，被告韋伊閔告以電話號碼沒記起來，並當場問證人黃建彰上次電話幾號等情確與事實相符。此外，並有在「根長電子遊戲場」內查獲被告賴育緯之名片（正面有「阿東檳榔外送」、背面有「各式遊戲場代幣、計分卡買進9折、賣出9.5折」、「無買賣行為者，一律原價賣出」）扣案足佐。足認被告董誌樺、韋伊閔均曾自己或透由店內之人員提被告董育緯之聯絡電話供賭客兌換現金。雖被告賴育緯自承另經營檳榔外送業務，因曾外送檳榔至該處，警方始會在「根長電子遊戲場」查扣印有「阿東檳榔外送」之名片，然被告賴育緯於警詢時即自承：東哥檳榔是虛構的沒有這家店存在，名片後面印製「無買賣行為者，一律原價賣出」是為了要規避警方查緝等語（見警甲卷第17、18頁，此部分之證據非用以證明其他被告之罪證，而係證明被告賴育緯自己所稱送檳榔乙事不實在），又被告賴育緯對其所從事之檳榔業務內容回答支吾其詞，且稱是在9樓包檳榔外送等語（見原審卷㈠第189至191頁），此與檳榔業者一般之經營常態不符，故被告賴育緯應非曾從事過檳榔外送業務。況佐證人黃建彰於偵查中證稱：我打電話給就說【喂，這裡是西門街】，他會問我說【你那裡多少】或跟我約在什麼地方見面，我跟他見面會拿積分卡給他，他把現金給我等語（見偵字第2298號卷第61頁），果被告賴育緯確有從事檳榔外送業務，當電話有來電時，第一時間當會詢問客人欲購買檳榔之數量、並告知價金，然從被告賴育緯之電話回答，顯與常情不符，前開說法應僅為辯解之詞，且係欲以檳榔外送業務之外觀，包裝換分之賭博違法行為，故認被告賴育緯之名片置於「根長電子遊戲場」內係為方便店員即被告董誌樺、韋伊閔告知賭客被告董育緯之聯絡電話以利渠等兌換現金。

㈤、被告林梵喆雖辯稱伊只是名義上的負責人，「根長電子遊戲場」實際由其母親陳寶雪經營，伊對之業務並不知情云云，惟由上揭經濟部商業司商業登記資料查詢、商業登記抄本、嘉義市政府電子遊戲場營業級別證，均登記被告林梵喆為「根長電子遊戲場」之負責人，是除被告林梵喆能舉出反證外，依常情推論被告林梵喆即應為「根長電子遊戲場」之實際負責人。再者，被告林梵喆自承曾經至「根長電子遊戲場」收錢等語（見原審卷㈠第40頁反面），另被告韋伊閔證稱：被告林梵喆有來「根長電子遊戲場」收錢算帳等語（見原審卷㈠第130頁、原審卷㈡第42頁），被告董誌樺證稱：被告林梵喆有來「根長電子遊戲場」收錢等語（見原審卷㈡第18頁），證人陳寶雪證稱：便利商店每天金錢結算伊兒子即被告林梵喆跟媳婦比較多，有時候有空伊也會去等語（見偵緝字卷第7頁），是被告林梵喆既已著手「根長電子遊戲場」之業務，實難謂伊僅為「根長電子遊戲場」之形式負責人。又被告林梵喆雖不斷地辯稱「根長電子遊戲場」之實際負責人是其母陳寶雪云云，惟證人陳寶雪於偵查中檢察官訊問時稱：是伊要擺機台，是伊把機台買回來，並請賣伊的人教店員機台結算方式，每個交接班的人自己都要去核對結算等語（見偵緝字第208號卷第6至8頁），於原審院訊問時復證稱：扣案上開電子遊戲機台，都是不同人放的，他們就來邀伊，伊也不知道他們住在哪裡，他們來邀，伊就讓他放，是用拆帳，他們分百分之40，伊分百分之60，每個月這些機台的人都會來跟伊結帳，伊沒有跟他們留電話，他們都自己會過來，機台裡面有沒有現金，伊沒有在做每一天收入多少的報表，機台裡面就有表，伊就是照那些表一台台跟他們算錢，機台有壞掉或故障的情形，伊會請嘉義這裡有一個修理機台的幫忙，那個來修理的，也是放機台的所留下來給伊的電話，伊是不懂，但因為來修機台的人是他們介紹的，應該他們也不會擔心伊叫修機台的人動手腳，伊現在不記得修機台的人的電話號碼，要看記在名片簿的叫「阿偉」的人，伊願回去再陳報過來，以證明實在，機台被查扣後，他們說被查扣就查扣了，也沒有辦法，他們就沒有再說什麼等語（見原審卷㈠第108至123頁），依其2次證述過程乙觀，證人陳寶雪所證述機台所有權之歸屬、營收分配已前後自相矛盾。且其證述計算營收之方式亦與被告韋伊閔證稱：每天跟其他員工交接時，要做機台報表、煙表等語（見原審卷㈠第126頁）不符，倘證人陳寶雪係「根長電子遊戲場」之實際負責人，有親自從事經營，豈會連機台所有權之歸屬、營收分配這些基本經營模式說法前後不一。再依證人陳寶雪所述，若其自身有經營、管理「根長電子遊戲場」，豈會任由真實姓名年籍不詳之人放機台，並容任自己無法與放機台之人、維修人員聯絡等情。再查獲當日機台內並無現金（詳見扣押筆錄），顯見「根長電子遊戲場」是以開分、洗分的方式經營，然證人陳寶雪卻稱不用作報表，機台會有報表，不但與被告韋伊閔所述相矛盾，亦與本案扣案物品開分洗分表6份（19張）不符，此等不清楚經營之情節，亦與實際經營者相違。凡此種種，證人陳寶雪所述其為「根長電子遊戲場」實際負責人之詞顯難採信，是以被告林梵喆上揭辯稱其僅為名義上的負責人，實際由其母親陳寶雪經營，其不知情云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈥、既被告林梵喆為「根長電子遊戲場」負責人，被告董誌樺、韋伊閔為「根長電子遊戲場」該店員工，受雇於「根長電子遊戲場」，領取如事實欄所載之固定月薪，「根長電子遊戲場」生意或好、或壞與渠等均無涉，倘無「根長電子遊戲場」負責人即被告林梵喆之授權，渠等更無造次將原本不得兌換現金之娛樂經營模式更易為得兌換現金之賭博模式，另被告賴育緯若無與渠等間有犯賭博罪之共識，亦絕無在賭客一通電話下，即隨到相約之地點從事換錢之工作，堪認被告林梵喆、董誌樺、韋伊閔、賴育緯4人有賭博罪之犯意聯絡，並有如事實欄欄所載之分工行為。

三、被告等人上訴意旨雖以：

㈠、被告林梵喆部分：被告林梵喆僅係根長電子遊戲場之掛名負責人，並非該電子遊戲場之實際經營經營者，此均經證人證述在卷，並有房屋租賃契約書為證，原審法院竟僅以證人陳寶雪之證詞有些微之瑕疵及其未將修機台之人「阿偉」電話陳報，即捨前開證人之證詞，而遽為對被告林梵詰不利之認定，顯難令人信服。又縱認本件同案被告賴育緯等人有讓系爭電子遊戲場內玩客可將積分卡兌換成現金之事實，其等所為並非出自被告林梵詰之唆使，且被告林梵詰對於其等是否有該等行為並不知情，此業經證人賴育緯、董誌樺、韋伊閔於法院審理時具結證述明確，原審不採，卻完全未於判決理由中交待如何不採信之理由，即遽認被告林梵詰與其等間有犯意之聯絡及行為之分擔，顯難令人信服。

㈡、被告董誌樺、韋伊閔部分：本件原審判決僅依證人林其生、黃建彰等之證詞及錄影錄音紀錄等不明確之證據，即認被告董誌樺、韋伊閔有提供同案被告賴育緯聯絡電話予賭客以用積分卡兌換現金之事實，實難令人信服。又同案被告賴育緯就積分卡之買賣交易行為，是否成立刑法第266條之賭博罪仍有疑義。又縱認渠等有提供同案被告賴育緯聯絡電話予賭客以用積分卡兌換現金之事實，與賭客有涉嫌賭博行為，然同案被告賴育緯該行為頂多成立刑法第266條之賭博行為，而渠等則頂多成立該罪之幫助犯，焉有成立刑法第268條罪名之餘地。

㈢、被告賴育緯部分：伊雖有提供賭客以用積分卡兌換現金之事實，然前開事實係就積分卡之買賣交易行為，應不成立刑法第266條。退步言之，縱法院依據現有證據認定被告林梵詰與被告賴育緯有犯意聯絡及行為分擔，依最高法院之見解，電子遊戲場讓顧客得將積分卡兌換現金，皆認定與刑法第268條供給賭博場所或聚眾賭博之要件不符，應僅成立刑法第266條之罪名。

㈣、惟查：

①、原審就被告4人有何賭博罪之犯意聯絡之行為分擔以已有敘述，至於證人陳寶雪之就有關機台所有權之歸屬、營收分配這些基本經營模式說法，前後供述矛盾，是法院認證人上開瑕疵已無法說服法院認定被告林梵喆僅係「根長電子遊戲場」之掛名負責人，而非該電子遊戲場之實際經營經營者，上開部分並非被告林梵喆自行認為之「有些微之瑕疵」。另原審要證人陳寶雪陳報修機台之人「阿偉」電話時，係為佐證證人陳寶雪為該遊戲場之實際負責人，故在原審案件宣判前，因證人陳寶雪未能提出，故於判決內交代無法前開認定之理由，而非單以證人未將修機台之人「阿偉」電話陳報驟為認定被告不利證據，此部分之理由亦未為本院所採，附此敘明。

②、原審判決已述證人林其生、黃建彰等之證詞因渠等均經具結後作證，且證人林其生身為警員，顯無動機其等有設詞攀誣，致其自身負有偽證罪責之可能；而證人黃建彰於偵查中、審判中之證述更可能涉及自己賭博犯罪情節，為對己不利之證述，憑信性顯已較高，且證人黃建彰係於100年3月22日「根長電子遊戲場」為警搜索時當為警查獲，自難認證人黃建彰有何與證人林其生勾串之可能，其等之證述為何可採之理由，復將錄影光碟當庭播放勘驗，並做成勘驗筆錄附卷（見原審卷㈡第61-62頁，另原審判決並未使用錄音紀錄，上訴理由似有誤載）等證據，而認被告董誌樺、韋伊閔有提供同案被告賴育緯聯絡電話予賭客以用積分卡兌換現金之事實，認事亦無違誤。

③、至被告賴育緯部分提供賭客以用積分卡兌換現金之事實，並非單純買賣交易行為。按刑法所稱之賭博行為，並無方法之限制，而係指以偶然事實之成就與否，決定財物得失之射倖行為，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博。本案被告被告林梵喆所開設之「根長電子遊戲場」，擺設賭博性電子遊戲機，並由知情之被告董誌樺、韋伊閔擔任看顧機臺、開分、洗分工作，並告知賭客被告賴育緯聯絡電話，雙方約定交易地點後，由賭客持積分卡向被告賴育緯兌換現金。賭客把玩電子遊戲機臺押分，未押中則賭資為上開遊戲場所有；押中則依累積分數以積分卡所載分數兌換現金，此乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，自屬賭博無疑。

④、再刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。另電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機檯，並提供場所擺放而仍能獲利可明（臺灣高等法院暨所屬法院九十六年法律座談會刑事類提案第十二號決議參照）。被告林梵喆係「根長電子遊戲場」負責人，設置電子遊戲機供人把玩，其擺設之機臺計有27臺，有相當之經營規模，其除需花費資金購買或租用電子遊戲機外，還提供場所擺放負擔經營成本，仍能利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，供客人將玩打之點數換取現金，上揭機具於設計之初，即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，始能符合其營運成本，故其除提供此遊戲場，並聚集不特定之多數賭客分別或同時前來參與賭博，顯有營利之意圖甚明；且觀諸卷附之嘉義縣政府電子遊戲場營業級別證，可知「根長電子遊戲場」依據相關規定辦理營利事業登記，並領有嘉義縣政府電子遊戲場營業級別證，為營利事業，益徵被告林梵喆經營上開電子遊戲場具營利之意圖無疑。被告董誌樺、韋伊閔等人受雇於被告林梵喆為店員，並無獨自決定是否兌換金錢之能力，當係受負責人即被告之林梵喆指示而告知賭客，向被告林梵喆另外直接或間接要求被告賴育緯於「根長電子遊戲場」外與賭客兌換現金，然被告董誌樺、韋伊閔、賴育緯等人對於上情均知之甚詳，仍分別擔任開分、洗分及兌換賭資現金等工作，顯見渠等就經營賭博性電子遊戲機之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告4人等人均應負意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之責。

㈤、綜上所述，堪認被告林梵喆、董誌樺、韋伊閔、賴育緯上揭所辯洵無足採。本件事證明確，被告林梵喆、董誌樺、韋伊閔、賴育緯上開犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、查電子遊戲場業之經營同時具有營利之意圖，此如前述。再參之被告林梵喆以每月2萬元、1萬8千元之代價僱用被告董誌樺、韋伊閔，而「根長電子遊戲場」每月租金2萬元，業經證人即嘉義市○區○○街202之1號1樓出租人黃麗容證述明確（見原審卷一第136頁），而被告賴育緯身懷現金達6萬4,600元，其身上所攜帶積分卡即便以8折計算，價值亦達6萬元以上，依上開說明，堪認被告4人具有聚眾賭博及提供該賭博場所之營利意圖。

二、核被告林梵喆、董誌樺、韋伊閔、賴育緯所為，均係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪。被告林梵喆、董誌樺、韋伊閔、賴育緯4人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告4人所犯在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，檢察官起訴書雖僅就被告4人所犯在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪部分起訴，然意圖營利聚眾賭博罪部分與前開有罪部分有裁判上一行之想像競合關係，本院自得審理（原審判決漏未敘及此部分，然此並不影響判決全旨，逕予補充之）。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。本案被告等自100年3月1日至同年月22日至遭查獲止，在上開電子遊戲場內，聚集不特定人賭博，且利用電子遊戲機與在場不特定賭客對賭，反覆密接提供場所，由不特定之人多次向電子遊戲機下注賭博，藉此牟利，其等多次賭博行為，本質上具有反覆性，於刑法評價上，均應認係集合多次犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪

肆、維持原判決之理由

一、原審以被告等雖否認犯行，然有前述證據得以認定，故認本件事證明確，因而：

㈠、適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定。

㈡、並審酌被告4人不思正途取財，為賭博犯行，規模非小，被告林梵喆為「根長電子遊戲場」之負責人，且居於主導地位，被告賴育緯負責以積分卡兌換現金業務，犯罪情節涉入較深，被告董誌樺、韋伊閔受僱開分、洗分、交付及收取積分卡，犯行較輕，以及被告林梵喆專科畢業、被告董誌樺二專肄業、被告韋伊閔高職畢業、被告賴育緯高職在學之教育程度，及其等之家庭經濟情況等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。

㈢、另敘明：扣案現金70,600元（其中被告董誌樺身上扣得之現金60,100應屬兌換籌碼處之延伸，至於被告董誌樺交付員警之4,500元，因員警係為辦案採證之用，並無收受之意，且該筆金額亦於查獲當日即扣於本案，見扣押物品清單，故應仍認尚屬兌換籌碼處之財物，附予說明）、積分卡128張、電子遊戲機台27台（含IC板34片）俱為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，依刑法第266條第2項規定宣告沒收之。扣案監視器主機1台、鏡頭2支、開分洗分表6份（19張）、閱獎單2張、帳冊1本、員工聯絡名冊1本、名片3張（正面有「阿東檳榔外送」）為被告林梵喆所有，而扣案行動電話2支（分別內含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡）、名片6張（正面有「阿東檳榔外送」）為被告賴育緯所有（見偵字第2298號卷第49頁），均係用於本件賭博犯行之物，是基於共同正犯責任共同原則，爰均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收等語。

㈣、再說明：起訴意旨雖認被告林梵喆自92年5月22日起、被告董誌樺自99年年中某日起、被告韋伊閔自99年9月底起，均至100年3月22日為警查獲時止為賭博犯行，惟由上揭事證，至多僅能認被告林梵喆、董誌樺、韋伊閔均係於100年3月1日起至100年3月22日為警查獲時止之期間內為上揭賭博犯行。惟就檢察官起訴被告林梵喆、董誌樺、韋伊閔於該期間外之犯行部分與被告林梵喆、董誌樺、韋伊閔前開論罪科刑部分，起訴意旨認均為實質上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。至檢察官起訴被告賴育緯於100年3月19日前某日起至100年3月22日為警查獲時止為賭博犯行，本院依上開事證認定被告賴育緯係於100年3月1日起至100年3月22日為警查獲時止之期間內為上揭賭博犯行，併此敘明。

二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。被告等上訴意旨指摘均非有理，應予駁回。

伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。