臺灣高等法院 臺南分院102年度上易字第577號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上易字第577號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

施俊仰

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第547號中華民國102年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第2538號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告施俊仰意圖為自己不法之所有，於民國101年10月24日下午2時25分許，擬行竊臺南市○○區○○○街00巷0弄0號告訴人王國雄住處財物，於持自備鑰匙插撬該屋大門門鎖時發出聲響，適為人在屋內之告訴人察覺並出聲嚇止，被告見狀旋即逃逸，惟已造成上開門鎖遭撬毀而不堪使用（毀損部分因告訴人撤回告訴，經原審判決不受理，未據上訴），嗣經警據報循線查獲，因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院92年臺上字第128號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。

三、本件公訴意旨認被告涉有侵入住宅加重竊盜未遂罪嫌，無非係以被告之自白，核與告訴人之指訴、證人即告訴人配偶徐月珍之證述相符，復有贓物認領保管單（按卷內無此證據）、車輛竊盜車牌失竊資料（按為車輛詳細資料報表之誤）及現場監視器翻拍照片等為證。

四、經查：

㈠ 適用嚴格證明程序之證據，須有證據能力，始得踐行合法之調查，進而認定犯罪事實，惟不能證明被告犯罪或其行為不罰之無罪判決，未有犯罪事實之認定，並無作為判斷基礎之證據須有證據能力之問題，故無罪結論所由析論之證據暨其證明力之取捨與判斷，不以具有證據能力者為必要，自無庸就其證據能力之有無加以說明，合先敘明。

㈡ 刑法第25條第1項規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯」，是所謂犯罪行為之「著手」，亦即犯罪預備之終點、未遂之起點，其判斷標準在於定型化之「犯罪行為之實行」。該條項所謂之「著手」或「著手於犯罪行為之實行」，最高法院迭揭闡「係指犯人『對於構成犯罪之事實開始實行』而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地」、「係指『對於構成犯罪要件之行為，已開始實行』者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬」意旨，著有25年非字第164號、30年上字第684號等判例可資參照，係採學理上（形式）客觀理論之立場。

㈢ 刑法第321條加重竊盜行為，法律上視為單純一罪，各該加重條件已融合於加重竊盜之罪質中，其本質上仍屬竊盜罪，並非與竊盜罪相結合之另一犯罪行為。該條第1項第1款，非為同法第320條第1項竊盜罪與第306條妨害自由罪兩罪相結合之結合犯；第321條第1項第2款，亦非第320條竊盜罪與第354條毀損罪或第306條妨害自由罪之結合犯。故須以已經著手於竊盜犯罪行為之實行而既遂或未遂，且具有刑法第321條第1項所列各款情形，始符合條文所稱「犯竊盜罪而有下列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。加重竊盜罪，為普通竊盜罪之加重規定，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於加重條件之行為而未著手搜取財物，例如縱侵入某公司內，既未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂之罪（最高法院27年滬上字第54號、28年滬上字第8號等判例，82年度第2次刑事庭會議㈡研究報告參照）。

㈣ 94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之現行刑法第26條不能未遂規定，其立法理由載明：關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險……。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及「未遂犯之整體理論」，宜改採「客觀未遂論」，足徵針對學理上之論爭，立法者已表明了係擇取客觀未遂論之立場。現行刑法以處罰既遂犯為原則，「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」，未有法益之侵害，卻猶加以處罰，可知未遂犯之處罰係刑罰擴張事由，而刑法之功能在於法益之保護，行為即便未侵害法益，茲既加以處罰，依客觀未遂論之立場，仍以具法益侵害（結果發生）之客觀危險為必要。

㈤ 竊盜罪之構成要件行為為「竊取」，內涵包括「破壞原持有」而「建立新持有」兩大部分，前者為預備與著手（未遂起點）之分界，後者為未遂終點與既遂之分界。竊取著手之判斷，就眾多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，可認為竊盜行為之著手，另為期符合現代社會環境之實際需要，不妨從個案詳加審認（最高法院82年度第2次刑事庭會議㈡研究報告參照），是宜放寬嚴格之形式客觀未遂論，採實質客觀未遂論。關於竊盜之案例，如何之行為可判斷為具法益侵害（結果發生）之客觀危險，衡諸竊取行為以「破壞原持有」為始，則應以行為人「物色」或「搜尋」財物始足當之。由是可知，祇著手於侵入住宅、毀越門扇、牆垣或其他安全設備等加重條件，並未有物色或搜尋財物之舉，僅係觸犯妨害自由或毀損罪，因尚不足認有破壞原財物持有關係之客觀危險，自難認係竊取行為之實行。

㈥ 德國現行刑法第22條就未遂之定義規定略為：行為人按照其對犯行之認知而直接開始構成要件之實現者，兼括主觀與客觀面向，與我國刑法第25條前揭規定置重於客觀面向者迥異，是學理上所謂之主客觀混合未遂論（按即前述折衷之印象理論），固有見地，於德國有其實定法之依據，然於我國則無此作此理解與詮釋之基礎，尚難比擬。

㈦ 本件被告意欲行竊，於屋外以鑰匙撬弄告訴人住宅門鎖時，即遭人在屋內之告訴人察覺嚇止而逃逸之情，據被告供承不諱，與告訴人之指訴、證人徐月珍之證述相符，且有現場監視器翻拍照片為證，核係案發當時之實況，固無疑義。惟被告既僅止於撬弄告訴人住宅門鎖，登時遭告訴人察覺嚇止而逃逸，根本未能進入屋內，遑論物色或搜尋財物，自難認有破壞告訴人就其屋內財物持有支配之客觀危險，無足認係著手於竊盜之實行行為，灼然甚明。

五、綜據上述，本件公訴意旨就被告被訴侵入住宅竊盜未遂罪嫌，難認已充分論證其理由並為說服，復未能再提出適合於證明被告被訴犯嫌之積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而無合理懷疑存在之程度，不能證明被告犯侵入住宅竊盜未遂罪。原審以被告所為僅止於加重條件之行為，難認已著手於竊盜，不得以加重竊盜未遂罪相繩，因而為被告無罪判決之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告主觀上意欲行竊而擬具犯罪計畫，既嘗試開啟告訴人住處大門而動手破壞門鎖，已與侵入住宅竊盜之實現有相當之時空密接關係，若不間斷進行，勢必可能直接導致犯罪之完成，依學理上之主客觀混合未遂論，應已該當侵入住宅竊盜之著手實行，據而指摘原審誤認未達著手於竊盜之實行，尚嫌未洽云云，揆諸前揭說明，並無可採，故本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。