臺灣高等法院 臺南分院103年度抗字第133號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　103年度抗字第133號

抗告人

薛清漂

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服台灣雲林地方法院中

華民國103 年4 月9 日裁定（103 年度聲字第242 號），提起抗

告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：受刑人薛清漂經檢察官評定為初犯，所有違反法律行為皆為20餘歲年輕時所犯，請念受刑人因涉世未深而誤交損友，一時誤入歧途，原裁定13年6 月與另外不能合併之毒品案件，總刑期為29年6 月，再依監獄行刑法之規定計算，則受刑人之青春歲月將盡數消耗於監獄服刑中。而定應執行刑，既屬法官自由裁量之範圍，法官有具體選擇適當處理之權。請依據合併刑期之裁量標準，酌情予以減輕，法律不外乎人情，歲月匆匆，時光流逝，盼能給受刑人一次重新開始之機會等語。

二、經查，受刑人薛清漂因犯竊盜等案件，經先後判處如附表所示之刑確定，符合數罪併罰要件，檢察官乃依刑事訴訟法第477 條第1 項及刑法第53條、第51條第5 款規定，向原審法院聲請定其應執行之刑。

三、原審法院以：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件受刑人薛清漂於附表所示各罪行為後，刑法第50條業於民國102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後同條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1 項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2 項）」。此次修法涉及對受刑人定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較新舊法結果，修正後刑法第50條規定賦與受刑人自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於受刑人，依刑法第2 條第1 項但書規定，本件應適用修正後刑法第50條規定作為對受刑人定刑之依據。

㈡次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，…，一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；另法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院59年台抗字第367 號、80年台非字第473 號判例）。再數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科罰金之他罪，併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院院字第2702號解釋、司法院大法官釋字第144 號解釋及第679 號解釋理由書意旨）。故在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，且若有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科折算標準之記載。

㈢本件受刑人犯如附表所示各罪，經台灣嘉義地方法院、本院及原審法院先後判處如附表編號①至㊷所示之刑，均確定在案，有各罪之判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，

執行之刑。受刑人如附表編號②至⑭所示13罪，前經本院以101 年度上易字第180 號、181 號判決應執行有期徒刑7 年確定；附表編號⑮至㊴所示25罪，前經原審法院以101 年度易字第281 號判決應執行有期徒刑6 年確定；附表編號㊵至㊷所示3 罪，前經原審法院以101 年度易字第28 1號判決應執行有期徒刑8 月確定，本件更定執行刑，自應受上開內部性界限之拘束。又受刑人所犯附表編號①、㊵至㊷所示之罪得易科罰金，附表編號②至㊴所示之罪則不得易科罰金，惟受刑人依修正後刑法第50條第2 項規定請求合併定應執行刑，有102 年12月3 日請求更定應執行刑聲請表及所附受刑人應執行刑程序選擇權調查表各1 份在卷可稽（見原審卷第83、84頁），因認

年6 月。

四、經核原裁定之認事用法，並無不合，所定之應執行刑亦稱妥適。抗告人以前開事由提起抗告，指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412 條裁定如主文。

附表：受刑人薛清漂定應執行刑案件一覽表┌──────┬───────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 罪 名 │①係犯妨害兵役治罪條例│②至⑦均係犯刑法第321 │⑮至⑱均係犯刑法第321 │㊵係犯刑法第216 、212 ││ │ 第10條第3 項之妨害召│條第1 項第2 、3 、4 款│條第1 項第3 款之加重竊│條之行使偽造特種文書罪││ │ 集處罪 │之加重竊盜罪 │盜罪 │㊶㊷均係犯刑法第216 、││ │ │⑧係犯刑法第320 條第1 │⑲係犯刑法第321 條第1 │210 條之行使偽造私文書││ │ │項之竊盜罪 │項第3 、4 款之加重竊盜│罪 ││ │ │⑨至⑫均係犯刑法第321 │罪 │ ││ │ │條第1 項第2 、3 、4 款│⑳㉑均係犯刑法第321 條│ ││ │ │之加重竊盜罪 │第1 項第3 款之加重竊盜│ ││ │ │⑬係犯刑法第320 條第1 │罪 │ ││ │ │項之竊盜罪 │㉒係犯刑法第320 條第1 │ ││ │ │⑭係犯刑法第321 條第1 │項之竊盜罪 │ ││ │ │項第2 、3 、4 款之加重│㉓至㉖均係犯刑法第321 │ ││ │ │竊盜罪 │條第1 項第3 款之加重竊│ ││ │ │ │盜罪 │ ││ │ │ │㉗係犯刑法第321 條第1 │ ││ │ │ │項第3 、4 款之加重竊盜│ ││ │ │ │罪 │ ││ │ │ │㉘至㉛均係犯刑法第321 │ ││ │ │ │條第1 項第3 款之加重竊│ ││ │ │ │盜罪 │ ││ │ │ │㉜至㉞均係犯刑法第321 │ ││ │ │ │條第1 項第3 、4 款之加│ ││ │ │ │重竊盜罪 │ ││ │ │ │㉟至㊴均係犯刑法第321 │ ││ │ │ │條第1 項第3 款之加重竊│ ││ │ │ │盜罪 │ │├──────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │處有期徒刑2 月 │②至③均處有期徒刑1 年│⑮至⑱均處有期徒刑1 年│㊵處有期徒刑3 月 ││ │ │2 月 │⑲處有期徒刑1 年2 月 │㊶㊷均處有期徒刑5 月 ││ │ │④處有期徒刑1 年6 月 │⑳㉑均處有期徒刑1 年 │ ││ │ │⑤處有期徒刑1 年4 月 │㉒處有期徒刑8 月 │ ││ │ │⑥⑦均處有期徒刑1 年2 │㉓處有期徒刑1 年2 月 │ ││ │ │月 │㉔至㉖均處有期徒刑1 年│ ││ │ │⑧處有期徒刑10月 │㉗處有期徒刑1 年2 月 │ ││ │ │⑨至⑫均處有期徒刑1 年│㉘處有期徒刑1 年 │ ││ │ │2 月 │㉙處有期徒刑10月 │ ││ │ │⑬處有期徒刑10月 │㉚㉛均處有期徒刑1 年 │ ││ │ │⑭處有期徒刑1 年2 月 │㉜至㉞均處有期徒刑1 年│ ││ │ │ │2 月 │ ││ │ │ │㉟至㊴均處有期徒刑1 年│ │├──────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯罪日期 │99年11月10日 │②98年6 月8 日 │⑮99年7 月17日 │㊵98年間某日 ││ │ │③98年6 月17日 │⑯99年7 月19日 │㊶99年5 月26日 ││ │ │④98年6 月21日 │⑰99年7 月20日 │㊷100 年4 月4 日 ││ │ │⑤98年6 月29日 │⑱99年7 月21日 │ ││ │ │⑥98年7 月3 日 │⑲99年7 月26日 │ ││ │ │⑦98年7 月5 日 │⑳99年8 月22日 │ ││ │ │⑧89年8 月17日 │㉑99年8 月29日 │ ││ │ │⑨98年8 月17日 │㉒99年9 月27日 │ ││ │ │⑩98年8 月30日 │㉓99年9 月30日 │ ││ │ │⑪98年9 月25日 │㉔99年10月6 日 │ ││ │ │⑫98年10月7 日 │㉕99年10月11日 │ ││ │ │⑬98年10月7 日 │㉖99年10月31日 │ ││ │ │⑭98年11月16日 │㉗99年11月3 日 │ ││ │ │ │㉘99年11月8 日 │ ││ │ │ │㉙99年12月27日 │ ││ │ │ │㉚99年12月27日 │ ││ │ │ │㉛100 年1 月10日 │ ││ │ │ │㉜100 年2 月21日 │ ││ │ │ │㉝100 年2 月25日 │ ││ │ │ │㉞100 年3 月15日 │ ││ │ │ │㉟100 年3 月27日 │ ││ │ │ │㊱100 年4 月12日 │ ││ │ │ │㊲100 年4 月14日 │ ││ │ │ │㊳100 年4 月18日 │ ││ │ │ │㊴100 年4 月22日 │ │├──────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 偵查機關 │台灣嘉義地方法院檢察署│台灣嘉義地方法院檢察署│台灣雲林地方法院檢察署│台灣雲林地方法院檢察署││ 年度案號 │100 年度偵字第6155號 │99年度偵字第1721、3253│100 年度偵字第2565、28│100 年度偵字第2565、28││ │ │、3372、4493、7559號、│81、5732、5733、5963、│81、5732、5733、5963、││ │ │台灣彰化地方法院檢察署│5889號、101 年度偵字第│5889號、101 年度偵字第││ │ │100年度偵緝字第240 號 │1986號 │1986號 │├─┬────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法 院 │台灣嘉義地方法院 │台灣高等法院台南分院 │台灣雲林地方法院 │台灣雲林地方法院 ││後├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案 號 │100 年度嘉簡字第1395號│101 年度上易字第180 、│101 年度易字第281 號 │101 年度易字第281 號 ││實│ │ │181 號 │ │ ││審├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決日期│100 年9 月2 日 │101 年11月29日 │102 年7 月5 日 │102 年7 月5 日 │├─┼────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法 院 │台灣嘉義地方法院 │台灣高等法院台南分院 │台灣雲林地方法院 │台灣雲林地方法院 ││定├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案 號 │100 年度嘉簡字第1395號│101 年度上易字第180 、│101 年度易字第281 號 │101 年度易字第281 號 ││決│ │ │181 號 │ │ ││ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │確定日期│100 年9 月23日 │101 年11月29日 │102 年8 月5 日 │102 年8 月5 日 │├─┴────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註 │ │附表編號②至⑭所示之罪│附表編號⑮至㊴所示之罪│附表編號㊵至㊷所示之罪││ │ │刑，業經原判決定應執行│刑，業經原判決定應執行│刑，業經原判決定應執行││ │ │有期徒刑7 年確定。 │有期徒刑6 年確定。 │有期徒刑8 月確定。 │└──────┴───────────┴───────────┴───────────┴───────────┘