臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第811號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第811號

上訴人

即被告

林立杰

選任辯護人

林德昇律師

　　　　　　李政昌律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第251號中華民國103年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第2916號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林立杰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國102年10、11月間，在嘉義地區，以其所持用之0000000000號、0000000000號行動電話與購毒者聯繫後，於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予給劉長儒、許育福等購毒者以牟利，共5次。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」。按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號刑事判決意旨參照）。準此，經本院調查結果，並無證據證明被告確有為被訴如附表所示之販賣第二級毒品犯行（詳下述），即所援引之證據並非作為認定彼犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）。再按單一之供述證據，無論為被告之自白，或被告以外之人之陳述，均不宜逕行形成心證，必須賴有其他之證據資料予以參佐、補強，始足以判斷可否採憑為認定犯罪之依據，而此之補強，雖不以對於原供述證據之全部為之為必要，但至少就重要之點必須能夠相互印證，達致足以形成確信真實之程度，以算數為喻，倘若僅有單一之供述證據，則其補強之證據，必須使之「加分至滿分」，否則仍不能遽為有罪之判決；自另方面言，苟控方提出作為證明被告犯罪之證據資料，祇有單一之供述證據，而其所謂之補強證據，猶不足就供述之可信性，予以多方之補強，況復有部分「減分」之情形（例如與供述內容相齟齬），當認其舉證尚嫌不足。具體以言，以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，罪責皆重，若檢察官所舉之證據，係以買方片面之供述，作為唯一之主要證據，再以交易雙方之電話通聯紀錄作為佐證，此外別無自白、其他物證或證言，微論供出毒品來源，法有減免刑責寬典，求之人性，難免損人利己誣攀之虞，縱無此慮，倘此通聯紀錄內容，顯然和買方所供重要之點不相適合，甚至矛盾，審理事實之法院不應逕予照單全收，認定犯罪，有最高法院按101年度台上第4185號、103年度台上字第3226、3525號判決可參。

四、公訴意旨認被告林立杰涉犯本案犯嫌，無非係以：被告林立杰之供述卷附通訊監察譯文確係其與劉長儒、許育福通話之內容、許育福、劉長儒之證詞、嘉義地方法院102年聲監字第374、421號號通訊監察書、0000000000（許育福所有）、0000000000（被告所用）行動電話門號通訊監察譯文各1份、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表數份等，為主要論據。訊據被告固坦承卷附通訊監察譯文確係其與劉長儒、許育福通話之內容，惟堅決否認有起訴書所指販賣毒品給劉長儒及許育福之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予劉長儒、許育福，渠等之前向伊借錢而有欠伊錢，伊與渠等聯絡是要催渠等還錢，許育福因誘拐伊朋友之女友而在102年中秋節前後遭人毆打，其懷疑係伊向他人透露其住處，伊與許育福之關係因而變差云云。被告之辯護人為其辯稱：卷附之監聽譯文並無被告販賣毒品之內容，員警亦未在被告身上或住處查獲任何甲基安非他命、販毒工具如帳冊、磅秤、分裝袋等；劉長儒、許育福皆係施用毒品之人，其等陳述之憑信性極低，且其等遭警查獲後為求減刑始虛構被告係其等之毒品來源；一般而言毒品交易均係現金買賣，怎麼可能一再讓購毒者賒帳，劉長儒、許育福向被告購買毒品未同時支付價金，顯然違反常情等語。經查：

五、關於被告被訴販賣予劉長儒部分（附表編號1）：

（一）劉長儒於警詢、偵訊及原審證稱：伊係透過許育福認識被告，一開始是透過許育福向被告購買毒品，伊先打電話給許育福，許育福再聯絡林立杰，林立杰就會到許育福○○住處，伊等都在場，每錢約4、5千元，後來伊直接找被告購買毒品，因為被告可以讓伊賒帳；11月24日的通聯譯文中之「大達」就是指許育福，許育福有欠被告錢，被告曾問伊許育福是否真的沒錢，要伊去探聽，伊發現許育福玩網路遊戲有中獎，就把這件事告訴被告，11月27日下午4時許之通聯譯文，是伊那時與被告在嘉義交流道附近見面，伊要向被告購買毒品，但被告說沒有帶，同日晚間8時許之通聯譯文，是伊再打電話給被告要向被告購買毒品，該次有交易2錢之毒品，被告讓伊賒帳，伊欠被告新臺幣（下同）10萬元都是購買甲基安非他命的錢等語（見警卷57-58頁、偵卷第37頁、原審卷一第89、91-94頁反面）。據此，可知劉長儒確有於警詢、偵訊及原審指稱被告有於附表編號1所示之時、地販賣甲基安非他命給伊1次之犯行，惟不論劉長儒前揭證述是否一致，其與被告有無恩怨，是否得以據以減輕（有不同、恩怨、可減輕，則有補強證據減分之情形），均屬其單一之指訴，若欲證明被告有此次販賣毒品之事實，必須有賴其他之證據資料予以參佐、補強，始足以判斷可否採憑為認定犯罪之依據。

（二）被告所持用之0000000000號行動電話與劉長儒所持用之0000000000號行動電話於本案之相關通聯為：

（1）102年11月24日晚間10時59分44秒（見警卷第67頁；A為被告、B為劉長儒）：B：大達，有找你嗎？A：有阿！B：他有拿錢還你嗎？他星期五中10萬元！A：是哦！B：我們在玩的星辰，摸彩中2千多萬！折合新臺幣10幾萬！A：隨便他啦！B：好！明天打給你！

（2）102年11月27日下午4時25分42秒：（見警卷第67頁；A為被告、B為劉長儒）：B：大林仔！A：OK！好！

（3）102年11月27日下午4時40分34秒：（見警卷第67頁；A為被告、B為劉長儒）：A：快到了！B：那你要等一下哦！A：好！

（4）102年11月27日晚間8時12分48秒：（見警卷第67頁；A為被告、B為劉長儒）：B：你有空嗎？A：有的！B：那下午在那天約的地方！A：好！

（5）102年11月27日晚間8時28分25秒（見警卷第67頁；A為被告、B為劉長儒）：A：快到了！B：好的！

（6）細繹被告與劉長儒上開通聯譯文，有關102年11月24日晚間10時59分44秒之通聯中有金額顯示部分，據劉長儒所證係關於伊發現許育福有語2千萬星幣，賣掉可以賣10幾萬之事（見偵卷第37頁反面），表示與毒品買賣無涉。至於其他之通聯內容，僅其二人相約見面之情，並未有何與毒品交易之毒品種類、價格、數量等具關連性之內容，無法與劉長儒前揭證稱之毒品交易內容加以勾稽、比對，徒難僅以該則通訊監察譯文中有被告有與劉長儒相約於之前約定之地方見面之情形，即遽認被告與劉長儒有毒品交易之事實。況其於警詢時供稱在嘉義縣○○鄉許育福住處交易（見警卷第57-58頁），於偵訊時供稱在中山高嘉義交流道附近交易（見偵卷第37頁反面），於原審證稱在○○的0-00便利商店附近，後又改稱嘉義交流道附近（見原審卷一第92頁反面、93反面-94頁），其所證之交易地點亦有不一。是以上開通聯譯文自無從補強劉長儒前揭證述被告於附表編號1所示時、地為毒品交易之真實性。從而，該次毒品交易是否為真，確值懷疑。

六、關於被告被訴販賣予許育福部分（附表編號2-5）：

（一）許育福於警、偵訊及原審證稱：伊係以1兩4至5萬元向被告購買安非他命，伊欠被告的錢中包含伊向被告借貸及向被告購買毒品賒帳的錢，因為伊向被告購買毒品的數量較多，所以被告讓伊賒帳，伊現在大約還欠被告10幾萬元，被告係別人介紹給伊認識的，伊只有在102年6、7月間向被告借過1次錢，好像借10幾萬元，被告沒有向伊收取利息，伊有陸續在還；102年10月2日之通聯譯文是伊向被告購買毒品，有交易成功，購買約1兩，在高速公路嘉義交流道底下的一家輪胎行；102年10月6日之通聯譯文，伊有與被告在伊住處交易毒品，差不多1兩；102年10月7日之通聯譯文，係伊在伊住處向被告購買1兩毒品；102年10月10日之通聯譯文，被告到伊住處，這次有交易毒品（見警卷第41-42頁、偵卷第42-43頁、原審卷一第67、68頁反面、70頁反面-71、72-73頁）。據此，可知許育福確有於警詢、偵訊及原審指稱被告有於附表編號2至5所示之時、地販賣甲基安非他命給伊4次之犯行，惟不論許育福前揭證述是否一致，其與被告有無恩怨，是否得以據以減輕，均屬其單一之指訴，若欲證明被告有此次販賣毒品之事實，必須賴有其他之證據資料予以參佐、補強，始足以判斷可否採憑為認定犯罪之依據。

（二）被告所持用之0000000000號行動電話與許育福所持用之0000000000行動電話於本案之相關通聯為：

（1）102年10月2日晚上8時至11時許（見警卷第63頁，A為許育福、B為被告）：A→B「簡訊」現在還是晚點（8時9分59秒）A←B「簡訊」晚點（8時10分45秒）A→B「簡訊」嗯（8時11分6秒）A→B「簡訊」現在呢？（11時57分58秒）A←B「簡訊」在等你（11時58分57秒）A→B「簡訊」不會吧！我一直在等你耶。輪胎（11時59分59秒）

（2）102年10月6日凌晨0時23分許（見警卷第63頁；A為許育福、B為被告）：A：等一下見個面，我住的地方B：好

（3）102年10月7日中午12時許至下午6時許（見警卷第64頁；A為許育福、B為被告）：A→B「簡訊」回來了，回電（12時56分12秒）（下午2時41分35秒）A：你簡訊都沒回喔B：我在忙，忙完打給你，怎樣？要去找你嗎？A：一定要找我阿（下午6時11分45秒）A：住的這裡B：OKOK

（4）102年10月10日凌晨0時27分53秒（見警卷第64頁，A為許育福、B為被告）：A←B「簡訊」到

（5）細繹被告與許育福上開通聯譯文，有關102年10月2日簡訊中之「輪胎」，固有毒品買賣者以之作為毒品之暗語，惟據許育福前揭所證係指交流道下之一家輪胎行（見原審卷二第71頁），是「輪始」之語自與毒品之代號無涉。至於其他之通聯，僅其二人相約見面之情，並未有何與毒品交易之毒品種類、價格及數量等具關連性之內容，無法與許育福前揭證稱之毒品交易內容加以勾稽、比對，徒難僅以前揭通聯及簡訊譯文中有被告有與許育福儒相約見面之情形，即遽認被告與許育福有毒品交易之事實。況其於警詢時供稱最後一次在嘉義縣○○市「○○○」汽車旅館前門口交易，其他在嘉義縣市的交流道或東西向交流道附近交易（見警卷第41-42頁）；於偵訊時則證稱於10月2、6日是約在○○市○○○○大學社區，10月3、4日（或7、10日？）不確定（見偵卷第54頁）；於原審時又證稱10月2在交流道附近之輪胎行，10月6、7、10日則在○○市其租屋處（見原審卷一第71、72、73頁），其所證之交易地點亦有不一。是以上開其二人之通聯譯文自無從補強劉長儒前揭證述被告於附表編號2至5所示時、地為毒品交易之真實性。從而，於附表編號2至5所示時、地為毒品交易是否為真，亦值懷疑。

七、再查：

（一）劉長儒及許育福為警查獲時，分別經警扣得劉長儒所有之甲基安非他命17小包夾鏈袋2包等物，及許育福所有甲基安非他命7包（共約224公克）、電子秤1台、夾鏈袋1包等物（見本院卷一第196、238頁、原審卷二第180頁）。而依上開其二人所證，其二人均係向被告購得毒品，為被告之下線（其二人再轉賣給他人），則被告理應擁有相當之甲基安非他命及分裝等相關工具，始能應付其二人所需之量。又本案警方係自102年11月間即對被告所使用之行動電話實施通訊監聽，劉長儒、許育福並指稱被告有販賣毒品之行為，警方理應有掌控被告犯罪之跡證。茲警方於103年4月15日前往拘提被告，並搜索嘉義縣○○鄉○○村○○路00號、嘉義市○區○○街00號000室、嘉義縣○○鄉○○村○○00000號，及被告所使用之車號000-0000、000-0000自用小客車。而搜索結果竟僅扣得被告所使用之0000000000、0000000000號之行動電話各1支，並未扣得任何毒品及與販賣毒品有關之夾鏈袋、磅秤、分裝杓、袋等，甚或稀釋用之物品、帳冊（單）等非供述證據，有臺灣嘉義地方法院檢察署拘票、臺南市政府警察局刑事警察大隊現場蒐證照片、臺南市政府警察局事警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣嘉義地方法院通訊監察書在卷可按（見警卷第12-36、61-68頁）。是可知本案警方並無提供任何補強之物證，而警方不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，實與無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則有違。

（二）許育福販賣毒品給其下手方逸民、楊潮洲、陳偉哲等人，於電話通聯中有簡訊「快點2台車」、「明天大概4、5台，大概40幾」、「一大4.5、兩大8.7」、「全包5大20萬」、「40要5大」、「半25000」、「明天拿1」、「先拿3萬8」、「先拿4萬成交、「可換半嗎？」、「在拿半換就好嗎？」「被打槍很多次，我都要補」、「換正常的了」（方逸民部分，見本院卷二第293-297、302頁）；「電話中不要一直講這個」、「這是你來投資的」（楊潮洲部分，見本院卷二第287-288頁）；「夜市場腳踏車幫我幫我買2台」、「腳踏車有沒有買」、「我連1滴都沒有了」、「我先拿20給你」（陳偉哲部分，見本院卷二第286、289頁）。據此，足見許育福與其交易毒品之對象於電話中係有藉由毒品之代號、暗語彼此傳遞訊息而為毒品之交易，而許育福前揭與被告之電話內容則無任何與毒品交易相關之暗語，似與許育福買賣毒品之習慣不符。是上開被告與許育福之監聽譯文內容自不得僅憑許育福之片面指述即為不利被告之認定。

（三）劉長儒證稱：伊102年6月間開始向被告購買安非他命，一開始是透過許育福認向被告購買安非他命，伊先打電話給許育福，許育福再聯絡被告，被告就在許育福○○住處交易，伊三人均在場，伊拿錢給許育福，許育福再拿給被告，約有4、5次，伊未曾賣毒品給許育福等語（見警卷第57頁、偵卷第37頁、原審卷第87頁反面）。許育福則證稱：伊自102年3至4月間開始向劉長儒購買安非他命，被告與劉長儒是我介紹認識，但伊不確定劉長儒有無向被告購買安非他命等語（見警卷第42頁、偵卷第54頁)。據此，可知許育福與劉長儒上開證述除劉長儒係其介紹與被告認識外，其他之情則完全不符，其二人間存有相互指摘販賣甲基安非他命之情，其二人似有為脫免罪責，或為邀減刑之典而指述毒品來源之嫌。是其二人於警詢時證述之可信性，實有疑議。

（四）劉長儒於103年3月26日警詢時供稱向被告共交易約10次，每次1、2錢，每錢約4、5千元語（見警卷第57-58頁）；於103年4月17日偵訊時證稱伊透過許育福向被告購買4、5次安非他命，每次大概5錢，約2萬多元（見偵卷第37頁）。劉長儒前後就交易之次數及毒品之數量、價格，相隔不到1個月，竟有如此大的差異，亦足認其所述之情存有重大瑕疵。

八、綜上所述，雖證人劉長儒、許育福於警詢、偵訊及原審有指述被告有於附表所示之時、地販賣甲基安非他命給其二人，，然綜觀全卷資料並無其他足以證明其關於毒品交易供述真實性，且與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之補強證據，可供佐證劉長儒及許育福證述之該次毒品交易行為，即其二人就附表所示各該次毒品交易之證述，僅為一「單一指述」，則是否確有該次之毒品交易，已非無疑。再依渠等之通聯譯文亦未見有何與毒品交易具關連性之內容，況其二人於警詢及偵查中之證述之可信性，亦有前揭疑議。是不論被告所辯是否與事實相符，公訴人率爾即認被告有附表所示之毒品交易，實屬速斷、容有未洽。此外，復查無其他證據證明被告確有檢察官所指之此部分販賣毒品犯行。揆諸上開說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告之認定，就被告被訴如附表所示販賣第二級毒品之犯嫌，為無罪之諭知，以昭審慎。

九、另劉長儒、許育福於本院審理時雖翻異前詞，惟本院對被告無罪之認定係依前揭所述之理由，非依其二人於本院之證詞。茲不論其二人於本院所證，許育福究竟有無挾怨報復，或被告若因販賣毒品入獄，其二人是否確可獲如劉長儒所述「就可不用還他錢了」之利（見本院卷一第376頁），均無礙本院上開認定。

十、撤銷之理由：本件原審論以被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5次），固非無見。惟查：被告之罪嫌不足，已如上述，原審認定被告有罪，顯有未洽。被告上訴略以：按聲請調查證據乃證據調查之開端，刑事訴訟法第163條第1項規定之聲請調查證據，係指證據是否於審判程序中呈現，非指由法院搜集證據，故第163條第1項規定：「…得於調查證據時，詢問…被告…」，係指就待證事項與調查證據必要之相關內容詢問，原審法院及公訴檢察官依刑事訴訟法第163條第1項規定在踐行調查證據程序之前，即逕對被告就被訴事實為訊問，所踐行之訴訟程序顯違反刑事訴訟法第288條第3項之規定。及本案僅有證人劉長儒、許育福有瑕疵之指述，本案之通訊監察譯文不足為劉長儒、許育福之不利被告指述之補強證據，本於罪疑唯輕原則，自不得為被告不利之認定，原審率認可據為被告有販賣甲基安非他命之憑據，顯與證據法則不符等語指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判被告無罪，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。