臺灣高等法院 臺南分院104年度上易字第117號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上易字第117號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

王天河

上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第514號中華民國104年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第3277號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告王天河意圖為自己不法之利益，於民國102年12月7日，在告訴人沈金蘭位於雲林縣○○鎮○○000號之住所前，向沈金蘭表示可為沈金蘭找人施作鋪設柏油及更換鐵捲門之工程，沈金蘭遂交付被告定金新臺幣（下同）1萬2千元，並接續向沈金蘭領取工程款數次，共計39萬6千元。然沈金蘭屢次催告被告依約完工，復寄發存證信函，但被告除因整地挖破水管埋設新管外，餘均違背其任務而搪塞拖延，末僅簽發本票1張交付沈金蘭，改稱103年4月13日將返還40萬元，惟屆期仍置之不理，迄今亦未動工，致生損害於沈金蘭之財產及利益。因認被告涉犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。又背信罪之犯罪主體，限於為他人處理事務之人，如行為人所處理之事務，係自己之工作，無論圖利之情形是否正當，均與背信罪之要件不符；又行為人與他人締結承攬契約後，因之負有完成一定工作之義務，該工作乃屬於行為人自己之工作，而非為他人處理事務，縱有未完成工作之情事，亦與背信罪之構成要件不符（最高法院29年上字第674號、50年臺上字第158號判例意旨參照）。申言之，刑法第342條第1項所稱之背信罪，係以為他人處理事務為其構成要件，須當事人間有委任關係存在始足當之，如該事務本屬行為人自己之事務，即不生背信問題。是行為人所處理者為自己之事務，雖對他人負有某種法律上之義務，仍非屬刑法上之背信罪。如承包建築房屋，為民法上之承攬契約，行為人雖負有為他人完成建築房屋之義務，惟其所處理者，仍為自己之事務，縱未完成而致他人受有財產上之損害，僅屬民事賠償責任，與刑法之背信罪無涉。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：告訴人沈金蘭於警詢、偵查時之指述、票號00000000號之本票1紙、沈金蘭所檢具之工程款統計表1份、存證信函1份、工地現場照片2張為其論據。

四、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。

五、本院之判斷：

㈠被告於102年12月7日，在沈金蘭上址住所前，向沈金蘭表示可為其施作鋪設柏油及更換鐵捲門之工程，經沈金蘭同意後即交付被告定金1萬2千元，嗣陸續給付被告總計39萬6千元之工程款，惟被告除因整地挖破水管埋設新管外，並未完成其餘工程，最終被告乃簽發票面金額40萬元之本票1紙交付沈金蘭之事實，業據證人沈金蘭於警詢、偵查中證述綦詳（見警卷第1-3頁，偵卷第21-22頁、第24頁），並有票號00000000號之本票1紙（見警卷第9頁）、沈金蘭所檢具之工程款統計表1份（見警卷第10頁）、存證信函1份（見警卷第13-15頁）、工地現場照片2張（見警卷第16頁）在卷可稽，復為被告所不否認（見本院卷第78-79頁），此部分之事實，應堪認定。

㈡按所謂「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第505條第1項雖規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，然此一規定並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制（最高法院99年度臺上字第1252號民事判決意旨參照），換言之，承攬契約之認定，著重在債務人應完成一定工作之給付義務，至於報酬之給付時間，可由當事人自行約定。經查：

⒈證人沈金蘭於警詢已指稱：被告向我稱：妳住宅前是否要鋪設柏油，我回答他：是，他即表明需要40萬元，可將該工程完成含大門（鐵門）安裝，我不疑有他，即口頭答應讓他幫我將住宅之庭園前鋪設柏油（見警卷第2頁反面），復於偵查中證稱：被告看到我家門口要施工，就說他可以包（見偵卷第21頁），前後指證均屬一致，核與被告於偵查中所稱：102年12月7日我有向沈金蘭包鋪柏油、換鐵捲門的工程等語（見偵卷第23頁）相符，足見被告確係與沈金蘭約定，由被告為其施作鋪設柏油及更換鐵捲門之工程，沈金蘭並因此給付被告39萬6千元無誤。至於被告雖另供稱：我只負責介紹分包廠商給沈金蘭，廠商名片給沈金蘭自己聯絡，工程金額她們自己談，我只賺取介紹費云云（見偵卷第16頁反面），惟以被告於偵查中所供稱：（你的工人是誰？）…陳明忠是把圍牆加高的人，王榮松做水管的，整地的人有挖破水管，王榮松有來裝新的水管，林群益有把鐵捲門先做好，但是沒有安裝上去；陳明忠的10幾萬元我還沒有付，王榮松我付了幾千元，沈金蘭也有付給王榮松幾千元，付給林群益多少我忘記了，我記得有付給林群益定金（見偵卷第23頁），顯見本件施工之工人均為被告自行聯絡接洽，此與其上開所稱僅負責介紹廠商予沈金蘭乙節已有不符。更何況沈金蘭既已將工程款總額39萬6千元全部交予被告，即係將全部工程交予被告負責施作之意，被告豈有可能僅負責介紹廠商，而由沈金蘭自行聯絡之理？是其此部分之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。

⒉基上，依被告與沈金蘭間之契約內容，被告負有完成鋪設柏油及更換鐵捲門之義務，而沈金蘭則負有給付報酬之義務，其等間應成立承攬契約無疑。雖被告於完成工作前，沈金蘭已先行交付39萬6千元之工程款，然揆諸前揭說明，仍無礙於承攬契約之成立。準此，被告既係基於承攬契約負有完成鋪設柏油及更換鐵捲門工作之義務，惟此乃屬處理被告自己之事務，而非為沈金蘭處理事務，縱然就該鋪設柏油及更換鐵捲門之工作全未完成，亦屬民事債務不履行之範疇，殊與背信罪之構成要件有間，尚難以該罪相繩。

㈢按犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故起訴事實是否同一，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性（最高法院86年度台非字第187號、92年度台上字第500號判決意旨參照）。而起訴事實係由事實及法律觀點所組成，故在決定同一性時，自應考慮事實觀點與法律觀點兩個層次，倘其在「事實面」可認有行為態樣之共通，另在「法律面」可認有構成要件定型之共通，即可肯認起訴事實之同一性。檢察官上訴意旨另請求變更起訴法條為修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟查：依本案起訴書之記載，係指被告向沈金蘭聲稱可為其找人施作鋪設柏油及更換鐵捲門工程，遂接續向沈金蘭領得39萬6千元之工程款，則起訴書所指之犯罪事實均係在敘述被告如何受沈金蘭之委任為其處理事務，對於被告如何向沈金蘭施用詐術，致沈金蘭陷於錯誤此詐欺罪之構成要件事實均隻字未提。更何況背信罪係以「為他人處理事務，而為違背其任務之行為」為要件，亦即背信罪以行為人與被害人間需成立委任關係為要件，而詐欺罪則以「以詐術使人將本人或第三人之物交付」為要件，兩者間之犯罪構成要件迥然不同，而不具共通性，揆諸前揭說明，要無事實同一之可言，而無從變更起訴法條。是上訴意旨認本件應變更起訴法條為詐欺罪，礙難准許。

六、綜上所述，被告未依承攬契約完成工作，固屬實情，惟此與修正前刑法第342條背信罪之構成要件不符，則公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告涉犯背信罪之確信，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

七、原審認檢察官所提證據均無法證明被告有背信犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴意旨以：依被告之供述，堪認被告係自居為介紹人，而非承攬人；本件應變更起訴法條為修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云，均無理由，業經本院一一論述如上，是檢察官上訴認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。

八、至於被告是否觸犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

九、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

刑事第七庭審判長 法 官 趙文淵