臺灣高等法院 臺南分院104年度上易字第93號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 104年度上易字第93號

上訴人

即被告

楊建山

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度審易字第272 號中華民國103 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第8326號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊建山與莊明昌（另經檢察官職權為不起訴處分確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國103 年5 月27日13時40分許（起訴書誤載為16時54分許），由莊明昌騎乘車號000-000 號普通重型機車搭載楊建山，前往李福財位於臺南市○○區○○里○○0 ○0 號住處，莊明昌負責在外把風，楊建山則手戴棉質阻滑手套，並持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器十字起子、一字起子及斜口鉗各1 支，先行破壞百葉窗之鋁葉後，再由窗戶踰越進入屋內，竊取屋內監視器主機1 部、現金合計新臺幣（下同）9,292 元（起訴書誤載為8,792 元）、旅行背包1個、霹靂腰包1 個等物，得手後於同日16時54分正欲離去之際，適為李福財返家後察覺，乃報警前來，並在現場3 樓水塔旁查獲楊建山，莊明昌則在員警到達前已先行離去。

二、案經李福財訴由臺南市政府警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第55頁），於本院審理時，檢察官、被告對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，迭據被告楊建山於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1 至4 頁；偵卷第20頁正反面；原審卷第14頁反面至15頁反面；本院卷第83頁），核與同案被告莊明昌之供述（見偵卷第40至42頁、第71頁正反面）及告訴人李福財指訴（見警卷第5 至7 頁）之情節相符，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、員警職務報告各1 份、現場暨監視錄影翻拍照片33張（見警卷第10至15頁；偵卷第50頁、第51至67頁）及如事實欄所示作案工具及竊得贓物扣案可資佐證，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第1 款之罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（參照最高法院76年台上字第2972號判例）。又刑法第321 條第1 項第2 款所稱之其他安全設備，係指門扇牆垣以外與門扇牆垣同其性質，依社會通常觀念足以認為防盜之設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門等，依社會通常觀念，均具阻隔出入之功能，足以認為防盜之設備，故踰越冷氣孔、窗戶後行竊，應構成踰越安全設備竊盜罪；所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。與用鑰匙開鎖啟門入室者、撬開門鎖啟門入室者不同。司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進；所謂毀越門扇，其『越』指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院22年上字第454 號、45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。另按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

㈡查被告楊建山行竊時所使用之十字起子、一字起子及斜口鉗各1 支，依被告於原審中供稱：「十字起子」是十字型螺絲起子，全長大約20公分，前半部為鐵製材質，長度約10公分，後半部為塑膠材質，長度約10公分；「一字起子」是一字型螺絲起子，全長大約20公分，前半部為鐵製材質，長度約10公分，後半部為塑膠材質，長度約10公分；「斜口鉗」是可以用來剪鐵線的，前端是平的，後面有握把可以開合，整支都是鐵的材質，長度大約25公分等語（見原審卷第12頁正、反面），且有上開作案工具之扣案相片在卷可資佐參（見警卷第21頁）。查上開十字起子、一字起子及斜口鉗各1 支，長度均非短，質地均堅硬且銳利，在客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性，自屬刑法第321條第1 項第3 款規定所謂之「兇器」。再被告楊建山持上開兇器，先破壞告訴人李福財位於「臺南市○○區○○里○○0 ○0 號」住宅之百葉窗鋁葉，再由窗戶爬進屋內而侵入告訴人李福財上開住宅以竊盜，自符合刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之侵入住宅、毀越安全設備、攜帶兇器而犯之之加重條件。

㈢故核被告楊建山所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪。被告楊建山與莊明昌間就上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、撤銷改判理由：

㈠原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈檢察官係起訴被告楊建山與莊明昌就本件加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，並於起訴書之犯罪事實欄中記載明確，而原審既引用檢察官起訴書所載之犯罪事實，認定被告與莊明昌就上開加重竊盜犯行係共同正犯，惟於主文未諭知「共同」，理由中亦未敘明被告係共同正犯，有事實與理由矛盾之違法；⒉另按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310 條第3 款所明定。而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形（最高法院97年度台上字第2460號判決意旨參照）。本件被告楊建山於提起上訴後，已於104 年4 月30日，與告訴人李福財和解成立，有卷附之和解書1 紙可憑（見本院卷第93頁），此為原審所未及審酌，在量刑審酌上，即難謂平允。從而被告以其業已尋求告訴人和解，希望從輕量刑為由，提起上訴，經核尚非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告楊建山曾有1 次竊盜前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，雖於本案並未構成累犯，惟其不知警惕悔改，再因一時貪念，率爾攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅竊取他人財物，毫不尊重他人之財產權，行為可議，惟考量其犯後已坦承犯行，頗有悔意，所竊得財物之價值非鉅，且均已發還告訴人領回，有贓物認領保管單1 紙在卷可憑（見警卷第15頁），所受損害已有所減輕，並已與告訴人達成和解，兼衡其智識程度為二專畢業，先前為堆高機司機，月入約4 萬5 千元，與父母同住，未婚無子女之家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

㈢扣案之棉質阻滑手套1 雙、十字起子1 支、一字起子1 支、斜口鉗1 支，均係被告所有供其行竊時所使用之工具，業據被告供明在卷（見原審卷第12頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364條 、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2款、第3 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1項，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。