臺灣高等法院 臺南分院105年度原上訴字第16號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 105年度原上訴字第16號

上訴人

即被告

林佩瑜

選任辯護人

陳柏達律師（法律扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度原訴字第3 號中華民國105 年11月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵緝字第174 號、104年度偵字第6051號、105 年度偵字第433 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、陳俊名（業經原審判決確定）明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟仍基於共同意圖販入第一級毒品海洛因而販出以營利之犯意聯絡，由甲○○持其所有未扣案行動電話3 支（搭配其所有門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各1 張），陳俊名持其所有行動電話1 支（搭配其所有門號0000000000號SIM 卡1 張），作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於民國102 年12月7 日聯絡毒品交易事宜（通話內容詳如附表二編號⒈①至⑦所示），並在新竹市國賓飯店某房間內，由甲○○將新臺幣（下同）50萬元之現金交予陳俊名作為購買海洛因半塊之代價，嗣陳俊名隨即拿此50萬元現金南下高雄市小港區某汽車旅館，向方啟銘（另案偵辦）以一手交錢、一手交貨之方式，購得半塊即重量約187.5公克（約4 兩多重，未扣案）之第一級毒品海洛因後，再由甲○○指示不具犯意聯絡真實姓名年籍不詳綽號「小光」之成年男子，向陳俊名取得上開購得之海洛因後轉交甲○○，惟甲○○、陳俊名未及售出而未遂，甲○○並於偵查及審判自白上情。

二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（上訴範圍及證據能力方面）

一、被告甲○○係對共同販賣第一級毒品未遂部分提起上訴（本院卷第91頁），此為本院審理範圍，至被告轉讓第二級毒品逾量部分，因被告與檢察官均未上訴，業已確定，非屬上訴範圍，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告及辯護人於本院審理時，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據（含傳聞證據）之證據能力，均同意有證據能力，未再聲明異議（本院卷第141 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷二第1 至7 頁；103 年度他字第1490號卷一第52至57頁；原審卷三第134 、173 至174 頁；本院卷第140 頁），核與共同被告陳俊名供述情節相符（警卷二第20至47頁；103 年度他字第1490號卷一第23至27頁；103 年度偵緝字第174 號卷第20至35、61至62、108 至111 頁；原審卷二第296 至297 頁、卷三第134 、173 至174 頁），並有如附表所示通訊監察譯文、原審法院102 年聲字第561 號通訊監察書影本1 份（警卷二第12至14頁）、中國信託商業銀行股份有限公司105 年4 月26日中信銀字第10522483922268號函及後檢附之存款交易明細資料1 份（原審卷一第205至227 頁）、被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表1 份（原審卷一第251 至258 頁）、門號0000000000號之臺灣大哥大資料查詢1 紙（原審卷一第97頁）、門號0000000000號之亞太行動資料查詢1 紙（原審卷一第99頁）、門號0000000000號之遠傳資料查詢1 紙（原審卷一第199 至201 頁）、門號0000000000號亞太行動資料查詢1 紙（原審卷一第201至203 頁）等各1 份在卷可稽。另觀諸附表二編號⒈所示通話內容，除提及「國賓飯店」、「老闆的事」、「他給你多少」「50。對不對？」等語外，均於同日密接時間多次通話約定見面地點，詢問何時抵達，如何出發等節，雖未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，惟已有提及「50」之數字，況衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品海洛因，仍無違背經驗法則及論理法則，而得據以認定毒品海洛因交易行為之存在。準此，足認被告甲○○上開任意性自白，應無瑕疵，且均與事實相符，可以採信。

二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照）。販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸近年政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及犯罪事實，應屬合理之認定。本件事實欄所載販毒犯行，因尚未售出而未遂，惟被告前已有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（原審卷二第63至139 頁以下所示臺灣桃園地方法院103 年度原訴字第40號判決及臺灣高等法院104 年度原上訴字第44號判決），且其自稱販賣第二級毒品利潤頗高（原審卷三第175 頁），據此推論，被告販賣第一級毒品亦必有利可圖，佐以其後無償轉讓價值約2 萬元之第二級毒品甲基安非他命予共同被告陳俊名作為此次共同購毒之利潤，倘被告無利可圖，豈可能在未售出毒品前即酬謝共同被告陳俊名？益徵被告確有從中牟取利潤營利之意圖，至為灼然。是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告應不至於甘冒罹犯重典之風險，而花費勞力、時間、費用，推由共同被告陳俊名遠至高雄購毒。準此，堪認被告與共同被告陳俊名上開販賣海洛因未遂犯行，確有從中牟取利潤營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告夥同共同被告陳俊名販賣第一級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠查海洛因，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得販賣、持有。又毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪所稱之販賣，不以販入後復行賣出為必要，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪（最高法院101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議、101年度台上字第5762號判決意旨參照）。核被告販入50萬元海洛因未及出售之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告陳俊名就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

㈡刑之加重減輕：

⒈被告前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1288號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱第一案）；於98年間又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1876號判決判處應執行有期徒刑9 月確定（下稱第二案）。上開第一案、第二案接續執行，於99年8月26日因縮短刑期執行完畢出監一節，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考，其於徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，其餘應依法加重其刑。

⒉查被告就上揭販毒未遂犯行，於警詢、偵訊、原審最後一次審理及本院審判時自白犯罪（見警卷二第1 至7 頁，103 他1490號卷一第52至57頁，原審卷三第134 、173 至174 頁，本院卷第140 頁），合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應依法減輕其刑減之。

⒊被告意圖營利而販入毒品後，尚未賣出而未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依規定先加後遞減輕其刑。

⒋被告雖請求適用刑法第59條酌減，然查，被告上開販入毒品海洛因重約187.5 公克，價值50萬元，非屬少量，且於依刑法第47條第1 項規定加重後再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項規定，先加再遞減輕其刑後，最輕可量處有期徒刑7 年7 月，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀或情輕法重而應予以憫恕之情形，參以被告另有販賣第二級毒品之前案，實難認存有情堪憫恕之情狀，本院因認無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審認為被告犯行事證明確，應予論罪科刑，固非無見，惟查，依共同正犯責任共同原則，未扣案行動電話3 支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）為被告所有；另未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）則為共同被告陳俊名所有，均係供本次犯罪所用之物，業據其等供承在卷，無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與陳俊名連帶追徵其價額。原審就此部分將被告、共同被告陳俊名上開行動電話分別宣告沒收，有違共同正犯責任共同原則，且無連帶追徵價額之諭知，尚有未洽。

㈡被告除上訴請求適用刑法第59條外，另以共同被告陳俊名僅判處有期徒刑2 年10月，與之相較，刑度差異過大，違反平等原則云云。然查，共同被告陳俊名另有毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由，該項可「減輕或免除其刑」，依據刑法第66條規定，最多可減至3 分之2 ，足徵共同被告陳俊名最輕可減至2 年7 月，是其2 人適用減刑之規定既有重大差異，自非立於相同基礎，當無平等原則之適用，被告上訴雖無理由，然原審判決既有上開瑕疵，即屬無法維持，應由本院予以撤銷改判如主文第1 項所示。

五、爰審酌毒品戕害國人健康甚鉅，動輒衍生重大家庭、社會問題，被告意圖營利販賣海洛因未遂，該海洛因重約187.5 公克，價值50萬元，數量非少，其無視國家杜絕毒品危害之禁令，且販賣毒品圖不法所得之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，惟念被告犯後於偵審坦認犯行，已有悔意，犯行僅1 次，與長期、大量藉販毒牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別，兼衡被告販賣毒品未遂之手段平和，及被告自陳高中畢業之智識程度，前從事飲料店工作，月入4 萬元，家中尚有未成年子女2 名，丈夫目前在臺中監獄執行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

六、未扣案行動電話3 支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）為被告所有；另未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）則為共同被告陳俊名所有，均係供本次犯罪所用之物，業據其等供承在卷，無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項之規定，及共同正犯責任共同原則，於被告罪名項下一併宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與陳俊名連帶追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表（通訊監察譯文附表）：┌──┬───────┬─────────────────┬────────────────────┐│編號│ 時 間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 考 │├──┼───────┼─────────────────┼────────────────────┤│ 1 │①102 年12月7 │A ：0000000000（被告陳俊名） │㈠佐證附表一編號⒈ ││ │ 日13時42分 │ ↓ │㈡通訊監察譯文出處：雲警港偵字第00000000││ │ │B ：0000000000（同案被告甲○○） │ 88號卷第3 頁至4 頁。 ││ │ ├─────────────────┤㈢依據：本院102 年聲字第561 號通訊監察書││ │ │A ：姊姊你現在那裡？ │ 。 ││ │ │B ：埔心路上。 │ ││ │ │A ：好閒喔，我去那邊找你。 │ ││ │ │B ：我現在帶小朋友在浦心路上玩。 │ ││ │ │A ：沒關係，如果老板的事要拖隔天還│ ││ │ │ 是怎樣？ │ ││ │ │B ：晚上的事不是嗎？ │ ││ │ │A ：就要早點去，要我去然後要早點去│ ││ │ │ ，我要怎麼去找妳。 │ ││ │ │B ：小朋友在學校我沒辦法走，也要到│ ││ │ │ 6-7 點過後就對嗎？ │ ││ │ │A ：就6-7 點過後就對嗎？ │ ││ │ │B ：對。 │ ││ │ │A ：然後你要回來時先跟我見面，然後│ ││ │ │ 我有事要先跟你講一下。 │ ││ │ │B ：好。 │ ││ ├───────┼─────────────────┤ ││ │②102 年12月7 │A ：0000000000（被告陳俊名） │ ││ │ 日17時5 分 │ ↓ │ ││ │ │B ：0000000000（同案被告甲○○） │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │A ：阿姊我快被我老板追殺了。 │ ││ │ │B ：怎樣？ │ ││ │ │A ：他說這次不要再像上次一樣晚，可│ ││ │ │ 是我小孩子這邊還沒有結束阿，我│ ││ │ │ 是說我去找你，還有一些店裡的是│ ││ │ │ 要跟你講。 │ ││ │ │B ：等一下我這邊結束我馬上打給你好│ ││ │ │ 嗎？ │ ││ │ │A ：好。 │ ││ ├───────┼─────────────────┤ ││ │③102 年12月7 │A ：0000000000（被告陳俊名） │ ││ │ 日18時21分 │ ↑ │ ││ │ │B ：0000000000（同案被告甲○○） │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │A ：往那個方向走？ │ ││ │ │B ：新竹國賓飯店。 │ ││ │ │A ：好。 │ ││ ├───────┼─────────────────┤ ││ │④102 年12月7 │A ：0000000000（被告陳俊名） │ ││ │ 日20時7 分 │ ↓ │ ││ │ │B ：0000000000（同案被告甲○○） │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │A ：幾號？ │ ││ │ │B ：你到國賓飯店然後到12樓打電話給│ ││ │ │ 我。 │ ││ │ │A ：好。 │ ││ ├───────┼─────────────────┤ ││ │⑤102 年12月7 │A ：0000000000（被告陳俊名） │ ││ │ 日20時18分 │ ↓ │ ││ │ │B ：0000000000（同案被告甲○○） │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │A ：我在12樓。 │ ││ │ │B ：好。 │ ││ ├───────┼─────────────────┤ ││ │⑥102 年12月7 │A ：0000000000（被告陳俊名） │ ││ │ 日23時21分 │ ↑ │ ││ │ │B ：0000000000（同案被告甲○○） │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │A ：姊他們在那裡？ │ ││ │ │B ：他說再去彰化找一個人就可以出發│ ││ │ │ 了。 │ ││ │ │A ：那我是自己下去還是怎樣？ │ ││ │ │B ：他說在那邊碰頭就可以，你收到了│ ││ │ │ 沒？ │ ││ │ │A ：剛收到了要出發了。 │ ││ │ │B ：他給你多少？ │ ││ │ │A ：50。對不對？ │ ││ │ │B ：搭有帶小光去嗎？ │ ││ │ │A ：沒有。 │ ││ │ │B ：好。 │ ││ │ │ │ ││ ├───────┼─────────────────┤ ││ │⑦102 年12月7 │A ：0000000000（被告陳俊名） │ ││ │ 日23時46分 │ ↓ │ ││ │ │B ：0000000000（同案被告甲○○） │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │B ：我在下去就到了。 │ ││ │ │A ：閃黃燈，我在停車場邊外面這邊閃│ ││ │ │ 黃燈。 │ ││ │ │B ：那裡？ │ ││ │ │A ：國賓。 │ ││ │ │B ：國賓。 │ ││ │ │A ：嗯。 │ │└──┴───────┴─────────────────┴────────────────────┘