臺灣高等法院 臺南分院105年度選上訴字第167號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　105年度選上訴字第167號

上訴人

即被告

陳冠中

選任辯護人

黃俊仁律師

上列上訴人因賄選案件，不服臺灣雲林地方法院104年度選簡上字第1號中華民國105年1月15日通常程序第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度選偵字第24、73號；因自白而依簡易案件第一審判決：臺灣雲林地方法院104年度選簡字第8號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳冠中（原名陳信雄）與許志明（經原審以簡易判決處刑確定）為朋友，許志明及其配偶林嘉欣籍設雲林縣○○鄉○○村○○路0000號，其2人於民國103年11月29日舉行之雲林縣○○○○第00屆第0選舉區、○○鄉○○○○第00屆第0選舉區選舉（下合稱本次選舉）均為有投票權之人，而李培元、韓青山（無證據證明有犯意聯絡）各為本次選舉登記號次第0號之○○○、第0號之○○○○候選人。

二、陳冠中為使李培元、韓青山於本次選舉順利當選，竟基於對有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，於103年11月26日19時至20時許，前往許志明上開住處，依每人每票新臺幣(下同)1000元代價，交付現金4,000元予許志明，以其中2000元，要求許志明於投票日行使投票權支持○○○候選人李培元、○○○○候選人韓青山；及以其中2000元做為共同預備向投票權人即許志明配偶林嘉欣為前揭選舉之行賄犯意聯絡；許志明明知所收受之上開2,000元，係要求其約定其為投票權一定行使之賄選對價，仍基於有投票權之人，而許以其投票權為一定行使之犯意，允諾並收受；並允諾轉知並轉交其餘2,000元之賄賂予林嘉欣而收受；許志明於收受後、尚未將行賄意思傳達予配偶林嘉欣、亦未將其餘2000元轉交，而止於預備階段，即因檢察官接獲檢舉，並於103年11月29日傳喚許志明到案，許志明於偵查中提出現金4,000元之賄賂扣案，因而查獲上情。

三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站移送偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第84頁），當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，雖被告於偵查中否認犯行，惟查：

(一)被告審理中自白：「起訴之犯罪事實均承認，承認交付賄賂及預備交付賄賂」、「我去找許志明的時候給他4,000元，是要買他跟他太太的」等語不諱（選簡上卷第26、39頁），核與證人許志明結證稱：「陳冠中於103年11月26日晚上7、8點間有到我家找我，他就直接拿錢給我，是選舉的錢，拿4,000元，他說那是選舉的，是李培元跟韓青山的，就是1票1,000元的錢，我家有2票，我跟我老婆。陳冠中知道我家有我跟我老婆2票，陳冠中交錢的時候說我跟我太太票要投給李培元、韓青山，我有收下，也答應要投給李培元、韓青山。我沒有把2,000元的錢交給我老婆」等語（選訴卷第121頁正面-122頁正面），復於對質時證稱：「被告進來我家就拿錢給我，還怕被人家看到，說站進來一點，站靠近鐵門旁邊的車旁，不要讓別人看到，把錢給我，錢拿給我以後叫我記得去投票」等語（選訴卷第127頁正面），並有證人許志明於偵查中提出賄賂現金4,000元即仟元鈔4張扣案可憑（選他卷第12-13頁，選訴卷第13頁）；勾稽前情，足認被告提出現金表明希望許志明及其配偶支持李培元、韓青山，而旋持現金交付；許志明明知所收受之上開2,000元，係要求其約定其為投票權一定行使之賄選對價，仍基於有投票權之人，而允諾以其投票予李培元、韓青山之一定行使，並收受賄款為對價之意思合致，要屬無疑。

(二)且依證人許志明前揭證述，被告知悉其家中有伊與其妻林嘉欣二票，併依每人2000元收受賄款，許志明允諾轉知及轉交其妻，被告與許志明間，就轉交賄款予林嘉欣行賄之事，均彼此認識而具犯意聯絡無疑；證人許志明雖於投票前一日及當日之偵查中結證：其妻未遇見被告、亦不知悉、亦未收到2票買票錢等語（選訴卷第122頁正面及背面），其未轉知以2,000元行賄意思傳達予配偶林嘉欣，而未轉交賄款，其對林嘉欣行賄行為止於預備階段，亦堪認定。

(三)至於證人許志明雖審理中結證稱：「我後來有去投票，我跟我太太去，我投票的時候有跟我太太說投票要支持誰，我說人家有拿錢來，就要投給人家，我說錢是陳冠中拿來的」等語（選訴卷第122-123頁），該時已向檢察官供出上情，且交出賄款4000元扣案，亦無賄賂可供對價，行賄犯意已然遮斷；縱偵查中證述後、迄投票當日(29日)投票截止前，告知其妻上開投票予某人之語，至多僅人情之常，已失其對價關係，亦無證據證明林嘉欣有獲轉知而允為一定投票權行使、或進而收受等情事，依有利原則，尚不能證明對林嘉欣有行求、甚至期約、交付賄賂，併予敘明。

(四)又李培元、韓青山則分別為登記號次第0號之○○○、第0號之○○○○候選人、許志明及其配偶林嘉欣籍設雲林縣○○鄉○○村○○路0000號，同為103年11月29日舉行之本次選舉有投票權之人等情，亦有103年縣市○○、○○○○○○選舉候選人抽籤號次表（選偵24號卷第10、11頁）、雲林縣選舉委員會103年11月18日雲選一字第0000000000雲林縣議會第18屆議員選舉候選人名單公告、103年11月23日雲選一字第0000000000號鄉鎮市民代表選舉候選人公告、103年地方公職人員選舉人名冊內頁（選訴卷第19、52-59、81、109頁）等在卷可稽，足證被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行即堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項。而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，且法定刑較重，依特別法優先適用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法予以論科。次按公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之投票行賄罪所稱預備、行求、期約、交付，乃階段行為。其中預備階段，因賄選意思表示尚未到達有投票權之相對人，不發生對方是否允諾之問題；而行求屬賄選者單方之意思表示，亦不以有投票權之相對人允諾為必要；至於期約、交付則須以有投票權之相對人有明示或默示受賄之意思，始克相當。

(二)核被告交付賄款2,000元於許志明時，已向許志明表明投票權行使之對象為李培元、韓青山，許志明應允並收受之，是被告就交付賄賂2,000元與許志明部分，已經屬於行求、期約並交付賄賂之行為。而被告另交付預備向林嘉欣行賄之2,000元，由許志明代收，並囑託轉交林嘉欣，許志明未及將被告行賄之意思轉達於尚未行使投票權之林嘉欣知悉，因偵查中供陳及且交付賄款扣案而遮斷犯意(詳前述)，亦無證據證明林嘉欣是否允為一定投票權之行使、或收受賄賂，自無從成立期約或交付賄賂，而止於共同預備階段。

(三)核被告對有投票權人許志明、林嘉欣投票行賄所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項投票行賄罪。上開對許志明部分，行求、期約之低度行為，為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。上開對林嘉欣行賄部分，該罪之預備犯，僅止於著手實行行賄前之準備階段，為其接續對許志明之行賄行為所吸收，不另論罪。

(四)按賄選係侵害國家法益之犯罪，就同一選舉，為同一候選人該次當選之目的，一行為同時對多數投票權人賄選；或於時空密切之情況下，先後多次向多數有投票權人賄選，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，均應僅成立一選舉投票賄賂罪(最高法院99年度第5次刑事庭會議（一）參照)。先後對多數有投票權人賄選，尚且論以一罪，則倘一行為同時對二名有投票權人，部分為賄選之交付階段，部分尚在賄選之行求階段，尤僅能論以一罪。查：被告為使候選人順利當選，對許志明、林嘉欣先後行賄舉動，主觀上均係為達順利當選票數之同一目的，其犯意單一，而以數個舉動接續進行，侵害同一國家法益，且時、地密切不可分，於○○○、○○○○二種選舉部分，均係接續犯。

(五)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。查被告於本次○○○、○○○○二種不同選舉，為○○○候選人李培元、○○○○候選人韓青山賄選，均接續對許志明、林嘉欣行賄，被告係依其計畫同時為之(【並非偶然】)，各接續犯行完全重疊同一，認與一行為觸犯數罪名之要件相符，應評價為想像競合犯，論以一罪(臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第7號結論參照)。

(六)再95年7月1日施行之刑法第28條，排除陰謀、預備行為成立共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段參與，惟於著手實行前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯；實務上排除「預備共同正犯」成立，係指法無處罰預備犯情形而言；如法律已將預備階段獨立成罪，其共同參與該預備罪犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪共同正犯。查預備犯「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權，或為一定之行使」之罪，既為公職人員選舉罷免法第99條第2項明文處罰，則共同實行該犯罪者，自應論以共同正犯(最高法院101年度台上字第680號、97年度台上字247號、96年度台上字第7688號判決參照)；查被告除交付許志明2000元行賄外，併另以2000元做為共同預備向投票權人林嘉欣為前揭選舉之行賄，與許志明間具犯意聯絡，仍成立共同正犯；至於共同預備行賄行為，嗣進而為行賄行為，即為其後之行賄行為所吸收，不另論罪，業如前述，併予敘明。

(七)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；又公職人員選舉罷免法第99條第1項規定之交付賄賂而約定為一定行使投票權罪，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。其科以重刑宗旨，乃考量國內部分民眾因錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行賄、受賄犯行，缺乏罪責感，為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，而科以重刑（立法理由參照）；查：選舉投票制度，乃民主基石，賄選重罪，迭經政府公告周知並嚴令禁止，稍有民主素養或社會正義，當無行賄任意戕害之理；被告於98年間即因犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，經原審法院以98年度選訴字第10號判處徒刑確定，而被告於該案已獲邀緩刑二年宣告，該判決並命被告應履行提供義務勞務之條件，且付保護管束；甫於101年5月20日期滿，仍未思警惕，再次觸犯相同罪名，斲傷民主、法治政治基石，缺乏罪責感，倘再予減刑寬典，無足昭顯賄選行為之惡性，嚇阻賄選犯行，衡諸立法意旨，委無足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情之情形，與刑法第59條要件有間，被告請求依法酌減，尚有未合。

(八)犯本章（即公職人員選舉罷免法第5章）之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，而此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告一年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用。被告因犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，經判處有期徒刑，審酌各情，依公職人員選舉罷免法第113條第3項及刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權4年。

(九)公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」。此為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，而於其對向共犯即受賄者所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時追徵其價額。故犯投票行賄罪者，自毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自不能拘泥於沒收原物之理論，認沒收因投票行賄而交付之金錢賄賂，以原來所交付者為限（最高法院98年度臺上字第5000號、第864號判決意旨參照）。本件被告交付與許志明之賄賂2,000元，業經原審於許志明收受賄賂之簡易判決中宣告沒收，無庸重複宣告沒收。被告對林嘉欣行求賄賂之現金2,000元，經許志明繳回扣案，因尚未轉交林嘉欣，應於被告本件交付賄賂之主文項下沒收。

三、原判決維持之理由

(一)原審以被告犯行明確，適用公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第113條第3項，刑法第11條、第37條第2項，論以對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，敘明行求、期約之低度行為，為交付賄賂之高度行為所吸收，預備犯為其後之行賄行為所吸收，均不另論罪，成立接續犯(漏未說明依一行為論以想像競合犯，被告與許志明約定轉告其妻預備行賄未論以共同正犯，誤認已達行求階段，均併予指正)，併敘明無顯堪憫恕情狀，不依刑法第59條酌減，復審酌被告於○○○及○○○○二種選舉行賄之動機及目的、行賄金額為4000元、對象二人、其國中畢業之智識程度，前為KTV負責人，現失業待業中，經濟狀況不佳；與父母、配偶及子女同住之家庭狀況；另因妨害自由案件，經緩起訴處分之素行，暨被告於審理中嗣坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，並敘明依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項宣告褫奪公權4年，及依公職人員選舉罷免法第99條第3項宣告沒收扣案2000元，揆其認事用法於判決主旨，尚稱無誤（與主旨無關而應併予補正部分，如前述)，依法量刑亦屬妥適。

(二)被告上訴意旨略以：原審判決就被告委由許志明代為轉告林嘉欣部分，係預備行賄交付或實行行求，論述不明；及請求犯後態度情狀應依刑法第59條酌減等語，均經論、駁如前，其據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。

預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。

預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。

犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。