臺灣高等法院 臺南分院105年度上易字第531號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上易字第531號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

劉政泰

上列上訴人因被告教唆傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第558號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第5507號、第7217號，104

年度偵字第5046號、104年度偵緝字第74號、第88號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

理由

一、丁○○曾因毒品案經法院判處有期徒刑3月，於民國100年5月19日執行完畢，猶不知悔改。丁○○與乙○○係一般朋友關係，後因故結怨，乙○○於民國103年7月31日起至同年8月7日中午，陸續以其所持用之行動電話門號0000000000號傳送數則簡訊至丁○○所持用之行動電話門號0000000000號，致丁○○心生不滿，於103年8月7日中午12時39分、12時43分，回傳簡訊予乙○○稱：「你有什麼事情？乙○○！張董！我跟你完全沒有任何的關係，你有什麼事情，就找什麼人，別覺得我很好說話，就要吃定我，這樣子你可能會踢到鐵板！」、「什麼事情都懶得理你，如果你要這樣子做的話，請早！我無所謂，只是，會是什麼結果你可能必須自己承擔，我不會心軟手軟」。後丁○○隨即聯絡甲○○，並與其基於共同傷害之犯意聯絡，指示其糾眾傷害教訓乙○○。甲○○即撥打電話予乙○○，問明其所在地點後，再聯繫丙○○表示要處理事情，要其駕車至嘉義市○○路與○○路路口搭載甲○○，丙○○亦意會甲○○之意。嗣呂○○駕駛車牌號碼00-0000自小客車，搭載丙○○、黃○○、陳○○等人前往嘉義市○○路與○○路路口搭載甲○○後，渠等即一同前往嘉義市○○路與○○路路口與乙○○碰面。俟渠等與乙○○碰面後，甲○○向乙○○表示要乙○○上車，欲帶同乙○○前往丁○○之上班地點泡茶、談事情，乙○○隨即上車坐在上開車輛後座中間之位置，其左手邊為丙○○、其右手邊為陳○○、副駕駛座為黃○○、甲○○、由呂○○駕車，甲○○即指示呂○○駕車駛往丁○○位在嘉義縣○○鄉之茶行。俟於沿○○路往南行駛至○○路口時，乙○○欲在車內抽菸，丙○○即出言制止，乙○○予以拒絕，丙○○即借機與乙○○發生肢體衝突，呂○○見狀遂將上開車輛停在嘉義市○○路與○○路路口之慢車道上，並下車與甲○○聯手將乙○○拖下車。丙○○、黃○○、陳○○、甲○○、呂○○即共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○、呂○○、丙○○分別以徒手之方式拉扯、毆打乙○○，黃○○、陳○○則分持扳手、千斤頂圍繞在旁，後丙○○至上開車輛之後車箱內取出其放置在該處之開山刀，於甲○○等人拉扯、毆打乙○○之過程中，丙○○持開山刀砍傷乙○○之左大腿位置，致乙○○受有左大腿開放性傷口12公分併神經、動脈、肌肉損傷、低血容性休克之傷勢。適嘉義市政府警察局第一分局竹園派出所員警駕車執行車巡邏勤務而行經該處時，丙○○、陳○○、黃○○見狀始駕駛上開車輛逃離現場，甲○○、呂○○則當場為警逮捕。

二、案經乙○○告訴嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，被告及檢察官均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊之被告丁○○除否認有指示甲○○教訓乙○○外，對於其他之犯罪事實均不爭執，惟否認有對甲○○指示要傷害（教訓）乙○○之犯行，辯稱：伊與乙○○間並無恩怨情仇，亦無金錢糾紛，當時是因為乙○○多次騷擾伊，伊不堪其擾，才請甲○○代為轉達乙○○不要再騷擾伊。本案傷害之結果係因丙○○於車上因抽菸問題與告訴人發生衝突，係偶發衝突，與伊無關，且為伊無法預見，伊與丙○○並無犯意聯絡，乙○○自己亦坦承是因為抽菸問題才起糾紛；如果是要叫人去教訓乙○○，不可能帶到像茶行這樣的公共場合，且乙○○當時是自願、和平上車，且若真要教訓乙○○，不可能只有上開傷勢而已云云。

二、上開被告不爭執事項，業據告訴人乙○○指訴在卷（見偵卷一第65-67、103、278-279頁、原審卷三第57-104頁，卷宗目錄詳後所示），並據同案共犯甲○○、呂○○、黃○○、陳○○、丙○○於證述在卷（見原審卷一第311、323、335、348、391頁、卷三第153-155頁），並有監視器翻拍照片17張、受傷照片4張、乙○○103年8月11日戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）診斷證明書、手機簡訊翻拍照片2張、乙○○103年9月15日臺中榮總嘉義分院診斷證明書、嘉義基督教醫院103年10月3日戴德森字第0000000000號函暨乙○○之病歷資料、門號0000000000、0000000000之中華電信資料查詢、門號0000000000亞太行動資料查詢、被告所提出之簡訊通聯紀錄及雙向通聯紀錄說明、原審依現場監視器畫面製作之現場勘驗筆錄等在卷可稽（見警卷第17-22頁、偵卷一第69、76-77、106、133-194、240、261-263、267-271、272-274頁反面、原審卷一第271、375-379頁、卷二第101-125頁）。此部分之事實自可認定。

三、本案應審究之重要爭點，在於認定被告究竟有無指示甲○○等人傷害乙○○之事實。被告雖以前揭之詞置辯，惟查：

（一）甲○○於103年9月30日偵訊證稱：是丁○○叫我們過去找乙○○的，因為乙○○恐嚇、勒索丁○○，他們之間有什麼事情我不了解…丁○○是打電話叫我去找乙○○…陳○○和阿峰都認識丁○○，阿峰和阿嘉是否認識丁○○我不清楚，但我曾在丁○○家中見過阿峰和阿嘉…丁○○是交代我去找乙○○談而已…據我所知，他們之前有因為一個女孩子的事情發生糾紛等語（見偵卷一第115-117頁）。於103年10月29日偵訊時證稱：是丁○○打電話給我，請我去找乙○○，問他為何要恐嚇勒索丁○○，我先打電話給阿峰和陳○○，問他們有沒有車子來載我，後來呂○○開車來，車上有阿峰、阿嘉、陳○○，我就上車，去○○路和○○路口找乙○○，我約乙○○上車，要去丁○○頂六的鼎鼎有茗茶行，因為我想說這是丁○○與乙○○之間的糾紛，和我沒有關係，乙○○就上車，他坐後座中間，後座還有阿峰和陳○○，我和阿嘉一起坐副駕駛座，乙○○在車上要抽於，阿峰叫他不要抽，他硬要抽，後來阿峰和乙○○就在車上互毆，我勸導無效，呂○○就停車，我和呂○○把乙○○拉下車，我徒手和乙○○互毆，後來沒多久，警察就來了；他只有請我去問乙○○，了解他為何要恐嚇勒索，順便要我教訓乙○○，但他沒有講明要如何教訓，至於帶乙○○去丁○○店裡則是我自己的意思，因為我想說那是他們之間的事；103年8月7日下午是我跟呂○○借手機打給丁○○的，我問他事情變成這樣，他不用負責嗎，但103年8月4日他們有聯絡，我不清楚等語（見偵卷一第226-229頁）。於本院審理時證稱：丁○○打電話給我，要我去找乙○○，因為乙○○恐嚇他，還打電話去吵他，要我去找他出來處理，至於要怎麼處理，電話中我有問丁○○，是要處理還是要教訓，一開始他說處理是我們的想法的處理，而教訓就是空手打他兩下，但我們立場的處理跟教訓的意思是一樣的，我想他的意思也只是因為氣頭上，在電話裡講的而已，我可以體會，因為他要顧一間公司還有那麼多的員工，所以他當時是氣頭上跟我說「給他處理下去，後面我來負責」等語（見本院卷第178頁）。據此，可知被告指示甲○○找乙○○出來「處理」，而「處理」之意依甲○○之認知即係教訓乙○○。

（二）丙○○於偵訊時證稱：該車是呂○○的，但不知什麼原因被丁○○扣住，都是丁○○在使用，丁○○於案發前兩天晚上在他○○街住處，我看到他放了1把開山刀在該車後車箱，但我不敢問他…我問甲○○，他只說去了就知道等語（見偵卷六第17-20頁）。於原審證述：當天甲○○打電話給伊說要處理事情，但沒有說的很詳細，伊出庭時有說過刀子是丁○○放在車上，後來伊們去○○路與○○路路口，由甲○○過去與乙○○說話，乙○○就跟著甲○○上車，後來乙○○要在車上抽菸，伊一直叫乙○○不要抽，乙○○回伊說「是不能抽嗎」，伊忍不住就出手打告訴人，刀係伊放等語（見原審卷三第5-12頁）。據此，可知係甲○○打電話給丙○○要伊一起前往「處理」乙○○，於乙○○上車後不久丙○○即以乙○○抽煙經制止不從為由，與乙○○發生衝突，丙○○亦毫不猶豫的自車上持刀將乙○○砍傷，丙○○亦意會甲○○之意無疑。

（三）黃○○於偵訊時證稱：當時丙○○已經在車上了，載到我之後，我們又去接陳○○和甲○○，後來陳○○和甲○○上車後，就說要去載人，要處理一些事情（見偵一卷第310-311頁）。於原審證稱：我是上車時候有聽到呂○○跟丙○○提到說是泰哥要麻煩我們去處理一些事情，甲○○上車後跟我們說就是要去帶個人，去找「泰哥」那邊處理一些事情，後來在○○路與○○路路口，乙○○與其友人在那邊，乙○○自己上車，伊們沒有押乙○○上車，也沒有出手教訓乙○○，後來乙○○在車上要抽菸遭丙○○制止，就發生口角，乙○○表現出來就是不怕我們的樣子，接著就打起來了等語（見原審卷二第329-334頁）。據此，可知被告要渠等去帶乙○○至被告那邊「處理」一些事情。

（四）據上開證人所證，可知渠等係依被告之指示要帶乙○○去被告之處所處理，而處理之意即教訓乙○○。茲乙○○上車不久後，丙○○即以乙○○在車上抽菸經制止不從為由，持刀將乙○○砍傷，其他之人再聯手毆打乙○○，渠等此舉顯與前揭證人所證「處理」之意相符。

（五）證人甲○○、丙○○、呂○○、黃○○、陳○○均係有施用第一級毒品海洛因習慣之人，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見原審卷一第13-167頁）。甲○○亦證稱在車上渠等都有施用海洛因，伊亦有將海洛因捲菸之方式在車上施用，其他人都是注射的（見原審卷二第290-291頁）。可知在車上之人均非不能容忍摻有海洛因菸味之人，更何況乙○○稱該香菸是普通香菸。是本件若僅單純係被告委請甲○○等人帶乙○○帶至其處所泡茶、談事情，縱令乙○○係吸食摻有海洛因之香菸，此情既為甲○○等人所能容忍之事，乙○○又是被告請來的客人，莫論要遵重被告之指示，理應以客為遵，甲○○等人豈會於乙○○上車後行駛不到500公尺，即迫不及待聯手對被告所要邀請之客人乙○○為上開傷害行為？是甲○○、丙○○等人本即欲為被告教訓乙○○，丙○○始會故意以乙○○在車上吸菸乙事找碴，借此與乙○○發生衝突，以達教訓乙○○之目的無疑。

（六）黃○○於原審證述：案發後伊有去找被告，因為丙○○、呂○○、陳○○說這件事是被告叫伊們去帶人，結果事情變成這樣被告也很生氣，因為原本只是要帶乙○○過去茶行而已，事發後伊會害怕，陳○○就提議去找被告看要怎麼處理，被告沒有要伊們教訓乙○○的意思等語（見原審卷二第345至353頁）；陳○○於原審證述：因為之前甲○○有跟伊說如果有什麼事可以去找被告幫忙，所以案發後才想說要去找被告，被告表示這件事與其無關，質問伊們為何要去找被告等語（見原審卷三第113-115頁）。據上，可知本案確係被告指使，若非如此，何以陳○○、黃○○於事後尋求被告之庇護。至於證人雖有證稱被告表示這件事與其無關，係突發狀況，伊係單純請甲○○轉達乙○○不要再騷擾伊云云。惟，被告若係單純乙○○不要再騷擾伊，則被告自可以之前與乙○○對嗆之方式，將其意傳送簡訊給乙○○，根本無須委請甲○○代為轉達。又縱令請甲○○代為轉達，亦無須指示甲○○帶人處理乙○○，被告雖未明示要教訓乙○○，但竟找甲○○等人素行不佳之人，且以形同強押之方式欲將乙○○帶至其處所。凡此種種，被告要教訓乙○○之意甚明，顯與甲○○等人有默示教訓乙○○之合意無疑。另被告雖指示甲○○要帶乙○○至被告之茶行，該茶行非私人住宅或隱蔽之場所，但丙○○都敢在大馬路旁即迫不及待的將乙○○砍傷，其他之人亦均加入圍毆乙○○行列，縱令該茶行為公開場所，渠等豈有不敢教訓乙○○之理，是此部分均無從對被告有利之認定。

四、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，或視對方行為為自己之行為，亦無不可。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。查，本案係被告打電話指示甲○○找乙○○出來「處理」，而「處理」之意依甲○○等人之認知即係教訓乙○○，甲○○、丙○○等人亦真的對乙○○處理下去，顯然被告對甲○○等人就案發當時教訓、毆打乙○○之傷害行為，均為其所能預見，且有視對方之行為，為自己之行為，以遂行傷害犯行之目的。是被告即應對全部所發生之結果（左大腿開放性傷口12公分併神經、動脈、肌肉損傷、低血容性休克），共同負責。未查，被告雖亦有教唆甲○○等人犯罪之意，惟其既有視對方行為為自己之行為，即已進而實施犯罪行為，其教唆行為已為實施行為所吸收，應以實施正犯論科。故被告上開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

五、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告係犯教唆傷害罪，容有誤會，惟其侵害之基本社會事實同一，本院爰依法變更起訴法條並審理之。

（二）被告與甲○○、丙○○等人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告前曾因毒品案經法院判處有期徒刑3月，於100年5月19日執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於前開有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

六、撤銷改判之理由：原審以被告罪嫌不足，而為無罪之諭知，固非無見。惟依上所述，顯然不當。檢察官上訴以原審認事用法有違等語指摘原審不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

七、量刑：爰審酌被告與乙○○素僅因細故，被告即指示甲○○等人教訓乙○○，甲○○及呂○○以徒手之方式、黃○○持扳手、陳○○持千斤頂、丙○○持開山刀揮砍乙○○之左大腿之犯罪手段，致乙○○受有前揭傷害，並曾一度經醫院發出病危通知，犯罪所生危害非輕；被告否認犯罪，且未與乙○○達成和解之犯後態度，自述高中肆業、離婚、有2名成年子女、經濟狀況尚可等一切情狀，量處有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

八、沒收部分：

（一）被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。

（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」修正後刑法第38條第2項、第38條之2第2項定有明文。查，黃○○所持之扳手、陳○○所持之千斤頂、丙○○所持之開山刀，雖均係供本案犯罪所用之兇器，惟均下落不明，均未扣案，且執行不易，亦無經濟價值，顯欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。