臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第700號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第700號

上訴人

即被告

洪敏棋

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度交訴緝字第2 號中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度毒偵字第289號、104年度偵字第1742號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪敏棋前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於92年12月31日釋放出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第962 號為不起訴處分確定。復於五年內即93年間因施用毒品案件，分別經嘉義地院以93年度訴字第232 號判決判處有期徒刑八月（嗣減刑為有期徒刑四月）、93年度嘉簡字第763 號判決判處有期徒刑六月（嗣減刑為有期徒刑三月）確定。再因施用毒品案件，經嘉義地院以103 年度訴字第255 號判決判處有期徒刑六月確定，並先於103 年8 月24日入監服刑，至104 年2 月17日始改繳清剩餘刑期之易科罰金而執行完畢出監（構成累犯）。詎其猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年3 月2 日上午11時10分許，在其所駕駛臨停於嘉義市○區○○○街○○路邊之車牌號碼0000-00 號自小客車內，以海洛因摻自來水而注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又其明知施用毒品後，業有頭暈、頭昏、精神不濟，致意識不清等現象，已不能安全駕車，卻仍在甫施用毒品海洛因後，已有意識不清而不能安全駕駛動力交通工具之情況下，猶駕駛上開自小客車自前開施用毒品處出發，旋於同日上午11時31分許，途經嘉義市西區世賢路二段與大華路口附近時，因不能安全駕駛而失控自撞安全島。嗣經據報趕至現場處理之員警發現洪敏棋（當時係昏迷狀態）手中握有一支已使用過之注射針筒及車內尚有一包海洛因（檢驗前淨重0.714 公克，檢驗後淨重0.704 公克）而扣案，並於當日下午2時30分許，經洪敏棋同意對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告上訴意旨雖稱：有關伊於警詢時供稱104 年3 月2 日上午施用海洛因部分之案情，並非全部事實，當時伊因自撞安全島失去意識，經送醫治療，據報趕到現場處理之員警於當日下午2 時許前往醫院，竟罔顧伊尚未治療完畢，且意識及神智尚未完全恢復，即逕自對伊進行取供，故伊於當日警詢所述之自白，並非係在完全自由意識及神智清醒下所為，此自白供述之正當性顯有疑義云云。然查，被告於104 年3 月2 日上午11時31分許駕車自撞安全島時，固失去意識而經送醫治療，惟其於當日下午3 時許，在第一分局竹圍派出所開始製作警詢筆錄時，應已恢復意識並神智清醒，此觀被告於該次警詢時供稱：「（問：上記筆錄是否在你自由意識清楚之下所製作之筆錄？）以上所述均是在我精神意識清楚之下所陳述。（問：警方於逮捕及製作偵訊筆錄過程是否有以不法行為向你取得口供？你現身體有無受傷情形？）沒有以不法方式向我取供，我的身體沒有受傷情形。」等語自明（731 號警卷第5頁）。又依該次警詢供述內容觀之，被告對於當時如何取得海洛因、如何施用海洛因及如何發生車禍等案發經過之細節，均能清楚且具體地為完整之陳述，若謂被告當時仍處於意識不清之情形下，焉能如此？佐以被告於該次警詢筆錄結束後，仍親閱確認內容與事實無訛後始簽名按捺指印，復於當日移送檢察官偵訊時，猶於當日晚間8 時54分許，在偵查庭為與上開警詢時所供相同內容之供述，亦即供稱：伊係於104 年3 月2 日上午11時10分左右，在嘉義市○區○○○街路旁伊駕駛而臨時停車的自小客車內，將海洛因摻自來水以施打方式施用，施用後馬上就開車，因為自撞安全島而被警察查獲等語甚詳（289 號毒偵卷第11頁；1742號偵卷第7 頁）。足證被告於104 年3 月2 日下午3 時許所為之警詢供述，係出於其任意性，且係在神智、意識清楚之下所為之陳述甚明。此外，並無其他證據足以證明被告此部分警詢之供述，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，且此部分陳述復核與事實相符（詳後述），則有關此部分之警詢供述自得採為不利被告之證據。是被告質疑此部分供述之正當性云云，要屬無據，不足採憑。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項書面證據，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（本院卷第81頁、第138 頁），本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固不否認有於採尿送驗前施用海洛因一次之事實，然矢口否認有何公共危險犯行，辯稱：伊係於車禍肇事前一日晚上即104 年3 月1 日晚上12時許，在伊○○○街住處車庫車內施用海洛因，並非係在事實欄所載時、地施用海洛因，又伊因有睡眠障礙，有就醫並長期服用安眠藥之情形，伊於104 年3 月2 日上午11時31分許駕車肇事，有可能係因服用安眠藥所產生之副作用或後遺症，或因長期失眠及持續性疲勞所致，並非係因施用海洛因之後隨即駕車肇事云云。

㈡惟查：

⒈如事實欄所示之事實，已據被告迭於警詢、偵查、原審準備程序、審理時坦承不諱（731 號警卷第1 至5 頁；289 號毒偵卷第11頁；1742號偵卷第7 頁；原審卷第77至78頁、第90至92頁），並有同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、舉發違反道路交通管理事件通知單各一份、車禍現場蒐證照片十四張、查獲照片六張在卷可稽（732 號警卷第8 至12頁、第16至25頁、第28頁；289 號毒偵卷第31頁），復有已使用過之注射針筒一支、白色塊狀粉末一包扣案可資佐證。又被告於104 年3 月2 日下午2 時30分許所採集之尿液經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有採尿同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各一份附卷可參（732 號警卷第26至27頁；289 號毒偵卷第29頁）。另前開扣案之白色塊狀粉末一包經送鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因成分（檢驗前淨重0.714 公克，檢驗後淨重0.704公克），亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙為憑（289 號毒偵卷第30頁）。足認被告於警詢、偵查、原審時之任意性自白，核與事實相符，堪可採信。是被告應有於如事實欄所示時、地施用第一級毒品海洛因一次，且於甫施用後隨即駕車，並因不能安全駕駛而肇事之事實，甚為明確。

⒉被告事後提起上訴及於本院準備程序、審理時雖翻異前詞，而以前情置辯。然查，其於警詢、偵查、原審時已迭次明確供稱：「警方通知家屬到現場，當場發現我手握一支注射針筒（一級毒品海洛因）」、「警方抵達時發現我手握有一支注射針筒（是我剛注射一級毒品海落因），剛注射左手掌吸食（有注射針筒傷痕）情形，並且在車內發現有一級毒品海洛因一小包」、「我於104 年3 月2 日11時10分許在現住地○○○街出發後在路旁注射一級毒品海洛因後駕駛自小客車0000-00 號車輛右轉世賢路與大華路口就自撞安全島，當時注射一級毒品海洛因是要解毒癮（已注射完）」、「我最後一次係於104 年3 月2 日11時10分許在現住地○○○街出發後，在○○○街旁注射一級毒品海洛因」、「警方當場查獲之一支注射針筒及一小包一級毒品海洛因就是我注射毒品所用」、「警方現在所照相我的左手掌所遺留注射針筒位置就是我於104 年3 月2 日11時10分許所注射一級毒品位置」、「我於104 年3 月2 日11時10分左右，在嘉義市○區○○○街路旁我駕駛而臨時停車的自小客車內，將海洛因摻自來水以施打方式施用，施用後馬上就開車，因為自撞安全島而被警察查獲」、「我因為施用海洛因後導致毒品效力馬上發揮作用而有頭暈、頭昏及精神不濟等情形，就馬上開車，是因施用海洛因導致不能安全駕駛才自撞安全島」、「我承認本件不能安全駕駛致交通危險罪，請檢察官從輕發落」、「對於檢察官起訴之犯罪事實沒有意見，我均認罪」、「對於檢察官起訴書所載之犯罪事實、時間、地點、方式沒有意見，所載均正確」、「在104 年3 月2 日上午11時10分施打海洛因，是打左手臂靜脈」、「施用完海洛因之後，馬上就開車」、「施打完海洛因之後，有一點頭暈」、「我知道錯了，希望法官可以判輕一點」各等語（731 號警卷第2 至5 頁；1742號偵卷第7 頁；原審卷第77、78頁、第90至92頁），則其於原審判決後始為前開辯詞，非無可能係臨訟捏詞，已難遽信。況被告於警詢時亦已供明：「我於採集尿液前96小時沒有服用其他藥物」等語在卷（731 號警卷第5 頁），佐以前開搜索扣押筆錄「執行經過情形」欄又已載明「…經民眾報警抵達現場，當場發現洪嫌（即被告）已昏迷，『手握』注射針筒一支…」等情（732 號警卷第10頁），益徵被告當時確係剛施用海洛因不久，並因此致不能安全駕駛而肇事，至為明確。

⒊此外，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒處分執行完畢後，五年內即93年間再因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

㈢綜上所述，被告上開所辯，僅係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。至於被告雖聲請調取嘉義榮民醫院之病歷，以證明其有睡眠障礙並服用安眠藥之事實（本院卷第81頁），復聲請傳喚為其製作警詢筆錄之警員（本院卷第140 頁），惟因本件待證事實已臻明確，本院認並無再予調取、傳喚之必要，附此敘明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及刑法第185 條之3 第1 項第3 款之服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告有如事實欄所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、本院維持原判決之理由：

㈠原審以被告犯行罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1 項、105 年7 月1 日施行前之毒品危害防制條例第18條第1 項前段（依後所述，此部分應更正為新修正即105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段）、105 年7 月1 日施行前之刑法第11條前段（依後所述，此部分應更正為新修正即105 年7 月1 日施行之刑法第11條前段）、刑法第185 條之3 第1 項第3 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、105 年7 月1 日施行前之刑法第38條第1 項第2 款（依後所述，此部分應更正為新修正即105 年7 月1 日施行之刑法第38條第2 項前段）、刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌：⒈被告前有多次施用毒品犯行，經送觀察、勒戒及執行徒刑後，猶不知戒除毒癮，痛改前非，再次施用第一級毒品而犯本罪，自應予非難；⒉施用毒品本質上係自戕身體健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；⒊被告明知海洛因為列管之第一級毒品，竟仍於施用海洛因後，身體狀況已呈頭暈、精神不濟等情形，而不能安全駕駛動力交通工具，猶駕駛自用小客車上路，罔顧公眾生命身體財產安全，殊值非議；⒋參酌被告犯罪之動機、目的、手段，所生危害，及高職肄業之智識程度，入監前從事車床工作，未婚，有子女，平均每月收入約新臺幣3 至4 萬元之生活狀況，暨犯後坦承犯行（於本院則為前開辯詞）等一切情狀，而就被告所犯施用第一級毒品罪、不能安全駕駛動力交通工具罪，分別量處有期徒刑九月、三月，並就不能安全駕駛動力交通工具罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈡原審復說明：⒈扣案之白色塊狀粉末一包，經送鑑定結果確檢出第一級毒品海洛因成分（檢驗前淨重0.714 公克，檢驗後淨重0.704 公克），已如前述，其屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品無誤，又其包裝袋與其內裝之海洛因難以完全析離，應視為一體，皆應依105 年7 月1 日施行前之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定（依後所述，此部分應更正為新修正即105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段），於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。⒉另扣案之注射針筒一支，係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，應依105 年7 月1 日施行前之刑法第38條第1 項第2 款規定（依後所述，此部分應更正為新修正即105 年7 月1 日施行之刑法第38條第2 項前段），於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收。

㈢本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審所量處之刑，亦屬允當。被告上訴意旨就不能安全駕駛動力交通工具罪部分否認犯罪，就施用第一級毒品部分或辯稱非於如事實欄所載時、地施用，或主張量刑過重，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈣毒品危害防制條例第18條第1 項前段有關查獲之第一級毒品之沒收規定，及刑法第38條第1 項第2 款關於供犯罪所用之物之沒收規定，雖均已修正公布，並自105 年7 月1 日施行（新修正之刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3 亦同時施行），且於刑法第2 條第2 項明定「沒收適用裁判時之法律」。惟就關於查獲之第一級毒品、供犯罪所用之物之沒收，修正前、後之條文文義、要件並無實質變更，僅係條文文字修改或項次之挪動而已。故原判決雖未及適用新法，而係依105 年7 月1 日施行前之毒品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法11條前段、第38條第1 項第2 款規定予以諭知沒收銷燬或沒收，尚不影響本案判決之結果，本院爰未予撤銷原判決，逕於本判決理由中指明該部分適用法條應分別更正為新修正即105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第38條第2 項前段即可，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。