臺灣高等法院 臺南分院105年度醫上訴字第215號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　105年度醫上訴字第215號

上訴人

即被告

張丁祥

選任辯護人

劉興文律師

上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度醫訴字第1 號中華民國105 年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第6229號；移送併辦案號：104年度偵續字第7號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國88年間起，在其位於嘉義縣○○鎮○○里○○路000 巷0 號住處或求診者之住處，擅自以向呂炎飛（已歿）或其子呂常詮購得之針劑及藥品，為求診者蕭蔡桂花等里民施以診療、藥劑注射及提供藥品等醫療業務行為，為從事醫療業務之人。嗣於103 年7月2 日下午，蕭蔡桂花因腳痛及肩膀痠痛，委請乙○○前往蕭蔡桂花位於嘉義縣○○鎮○○里○○街00號住處為其施打藥劑，乙○○明知其未取得合法醫師資格，不得非法執行醫療業務，且為病患施打藥物前，原應注意病患之過往病史、身體狀況、藥物可能產生之副作用等一切情況，以妥適使用藥物，並應密切注意病患於使用該藥物後之一切反應、變化，或提供所使用藥物之名稱、劑量等資訊供病患或家屬參考，俾遇有病患藥物過敏或其他不適情形時，得及時救治，而依當時之情況並無不能注意之情事，竟仍承前開非法執行醫療業務之同一犯意，復疏於注意上情，於103 年7 月2 日下午4 時30分許，在蕭蔡桂花上開住處，以針筒為蕭蔡桂花施打林可黴素（lincomycin，屬抗生素）2 毫升、副腎皮質賀爾蒙劑（Dexamethasone ，屬類固醇）1 毫升等藥劑後，即先行離去。惟蕭蔡桂花旋感身體不適，並有嘔吐、抽搐、意識模糊之情況，經緊急送長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）急救，仍於000 年0 月0 日上午11時10分許，因急性過敏性休克死亡。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴，暨蕭蔡桂花之子丙○○訴請該署檢察官移送併辦。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之1至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查本件下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自88年間起至103 年7 月2 日下午4 時30分許，在其位於上開住處或求診者之住處，擅自以向呂炎飛（已歿）或其子呂常詮購得之針劑及藥品，為求診者蕭蔡桂花等里民施以診療、藥劑注射及提供藥品等醫療業務行為，及被告因蕭蔡桂花表示腳痛及肩膀痠痛，乃於103 年7 月2 日下午4 時30分許，在蕭蔡桂花上開住處，以針筒為蕭蔡桂花施打林可黴素（lincomycin，屬抗生素）2 毫升、副腎皮質賀爾蒙劑（Dexamethasone ，屬類固醇）1 毫升等藥劑之事實，已據被告坦承不諱，並就所犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪迭次認罪（相驗卷第4 至5 頁、第22頁正反面；偵卷第9 頁；原審卷一第132 頁反面至第133 頁反面、第137 頁反面、第159 頁正面、第164 頁正反面、卷二第31頁、第73頁、第82至84頁；本院卷第72頁、第77至79頁、第112 頁、第126 至127 頁），核與證人呂常詮（原名：呂常裕）於警詢時（相驗卷第48至49頁）、證人即告訴人丙○○於警詢、偵查時（相驗卷第7 頁、第21頁正反面）、證人即蕭蔡桂花之孫甲○○於警詢、偵查、本院審理時（相驗卷第9 至10頁、第21頁反面至第22頁正面；本院卷第114 至115 頁）所述大致相符，並有被告執行醫療業務行為之住處照片3 張（相驗卷第17至18頁）、被告於103年7 月2 日下午為蕭蔡桂花施打之同型藥劑即林可黴素（lincomycin）、副腎皮質賀爾蒙劑（Dexamethasone ）實物及仿單照片1 張（證人呂常詮提出供扣案；相驗卷第62頁）在卷可稽，復有證人呂常詮提出供扣案之林可黴素（lincomycin）、副腎皮質賀爾蒙劑（Dexamethasone ）各1 瓶可資佐證，足見被告就此部分（涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務部分）之任意性自白，核與事實相符，堪可採信。

㈡訊據被告矢口否認有何業務過失致人於死犯行，辯稱：蕭蔡桂花有心臟疾病，其死亡係因其本身心臟疾病所致，並非因伊施打藥劑所致，故蕭蔡桂花之死亡結果與伊之醫療行為沒有因果關係云云。惟查：

⒈被告於前開時、地，為蕭蔡桂花施打前開二種藥劑後，即先行離去，嗣蕭蔡桂花旋感身體不適，並有嘔吐、抽搐、意識模糊之情況，經緊急送嘉義長庚醫院急救，仍於000 年0 月0 日上午11時10分許休克死亡等情，為被告所不爭執（本院卷第77至78頁、第126 至127 頁），核與證人甲○○於警詢、偵查、本院審理時證述之情節（相驗卷第9 至10頁、第21頁反面至第22頁正面；本院卷第114 至115 頁）大致相符，並有嘉義縣消防局執行救護服務證明、嘉義縣救護紀錄表、嘉義長庚醫院000 年0 月0 日診斷證明書、蕭蔡桂花病歷資料、相驗筆錄、解剖筆錄、檢驗報告書、相驗照片、相驗屍體證明書（所載死因為本院所不採，詳後述）、法醫解剖鑑定報告書（所載死因為本院所不採，詳後述）各1 份在卷可稽（相驗卷第13至14頁、第20、24頁、第28至35頁、第38至44頁、第67至78頁、第79至90頁、第98頁；偵卷第27至57頁；原審卷一第12至120 頁），則此部分事實先堪認定。

⒉蕭蔡桂花係於注射前開二種藥劑後不久旋即發生上開症狀，嗣因休克死亡，已如前述。而一般病患休克死亡大致分為三個原因，即感染敗血性休克、心因性休克及過敏性休克，本件根據到院第一時間採集之血液檢查（103 年7 月2 日急診），蕭蔡桂花白血球不高，體溫亦無發燒，故即使有潛在性感染，在該時間點亦應不會導致如此嚴重之休克，因此排除敗血性休克之可能；另蕭蔡桂花住院中安排心臟超音波檢查發現並無局部心室壁收縮異常或其他嚴重收縮功能異常之情形（其他發現包括：輕微主動脈瓣、二尖瓣、三尖瓣逆流及中度主動脈瓣狹窄），基本上已排除心肌梗塞之可能，且不符合心因性休克之表現，至於第一次心肌脢正常，第二次心肌脢上升，應為急救之後產生之結果；再根據第一時間腦部電腦斷層結果顯示廣泛性大腦水腫，此通常原因為過敏性反應或缺氧性腦病變，惟依嘉義長庚醫院於103 年7 月3 日檢驗血清過敏試驗結果，其數值異常增高（Ige=750KU/ L，參考值< 120KU/L ），佐以家屬口述蕭蔡桂花在家中接受藥物施打後約6 分鐘即暈倒發紫之情形，綜合病史詢問及前開臨床證據，高度懷疑蕭蔡桂花係過敏性休克，亦即係藥物過敏造成立即性之病況惡化，而根據本案所提供之二種藥物，林可黴素（lincomycin）為可能造成之藥物（此藥物屬抗生素藥物，會有立即性致命之副作用）等情，有嘉義長庚醫院104 年3 月25日（104 ）長庚院嘉字第0232號函（偵續卷第26至28頁）及前開蕭蔡桂花之病歷資料在卷可憑。又嘉義長庚醫院上開函所為之分析及結論，亦經原出具本案法醫解剖鑑定報告書之臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）榮譽法醫師石台平函復「同意」此分析及結論，此有該法醫師104 年4 月15日答復函附卷足憑（偵續卷第29頁）。此外，本案經原審檢送相關卷證資料再送請法務部法醫研究所鑑定結果，亦認以前揭嘉義長庚醫院之綜合研判結果較為中肯可信，亦有該所（104 ）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書附卷足參（原審卷二第7 至13頁）。則基上所述，被害人蕭蔡桂花應係因林可黴素（lincomycin）藥物過敏造成立即性之病況惡化，致發生急性過敏性休克而死亡甚明，此結果與被告非法執行醫療之行為顯有相當因果關係。

⒊按因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條第2 項定有明文。是該行為人於此情形即居於保證人地位，負有保證結果不發生之保證義務。而保證人義務係指行為人之前行為違反客觀義務致他人法益有受到侵害之虞，由於該危險源係因行為人所造成，故其有防止危險發生之義務。又所謂客觀義務之內涵係指保護他人法益之規範，該規範非以成文者為限，並包含社會共同生活所公認之行為準則。查被告僅國中畢業（本院卷第130 頁），並未具有專業醫療背景或知識，且明知其未取得合法醫師資格，依法不得擅自執行醫療業務，卻為獲取不法收益，憑恃其曾於一般私人外科醫院擔任助理，幫忙包藥、敷藥之工作（本院卷第79頁被告之供述），即貿然從事非法醫療行為，並為蕭蔡桂花施打具有立即性致命副作用之抗生素藥物林可黴素（lincomycin）藥劑，其對於所為之施打藥劑行為，自應負防止傷害或死亡結果發生之義務。易言之，被告上開施打藥劑之行為對於蕭蔡桂花而言，具有保證人地位，應無疑義。

⒋次按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師對於診治之病人交付藥劑時，應於容器或包裝上載明病人姓名、性別、藥名、劑量、數量、用法、作用或適應症、警語或副作用、執業醫療機構名稱與地點、調劑者姓名及調劑年、月、日，醫師法第12條之1 、第14條分別定有明文。則參酌前揭條文規定之意旨，合格醫師於為病患實施醫療行為時，應注意病患之過往病史、身體狀況、藥物可能產生之副作用等一切情況，以妥適使用藥物，並應密切注意病患於使用該藥物後之一切反應、變化，或提供所使用藥物之名稱、劑量等資訊供病患或家屬參考，俾遇有病患藥物過敏或其他不適情形時，得及時救治。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院97年度台上字第3115號判決意旨參照）。查本件被告既非法為蕭蔡桂花施打藥劑，自具有防止蕭蔡桂花發生危險之保證人地位，應負法律上防免蕭蔡桂花發生因該施打藥劑行為致生危險之防免義務，已如前述。而此防免義務，自應包含前開所述合格醫師之各項注意義務。準此，被告於上開時、地為蕭蔡桂花施打前開藥劑之前，原應注意蕭蔡桂花之過往病史、身體狀況、藥物可能產生之副作用等一切情況，以妥適使用藥物，並應密切注意蕭蔡桂花於施打藥劑後之一切反應、變化，或提供所使用藥物之名稱、劑量等資訊供病患或家屬參考，俾遇有病患藥物過敏或其他不適情形時，得及時救治，且依當時之情況並無不能注意之情事。然綜合被告所供（相驗卷第4 頁；原審卷一第137 頁反面、卷二第83頁；本院卷第78頁）及證人甲○○（相驗卷第9 至10頁；本院卷第114 至116 頁）、丙○○（相驗卷第7 至8 頁）所述，可知被告為蕭蔡桂花施打上開林可黴素（lincomycin）等藥劑時，並不知蕭蔡桂花有何病史，且於購買上開藥劑時亦未向藥商探知該等藥物之特性及副作用，復於施打藥劑完畢後，未停留於現場觀察蕭蔡桂花於施打藥劑後之一切反應、變化，或提供所使用藥物之名稱、劑量等資訊供病患或家屬參考，即先行離去，致蕭蔡桂花因注射前開藥劑發生過敏反應時，無法及時予以必要之處置，並使後續救治醫院獲得正確之用藥資訊加以救治，終因急性過敏性休克死亡。足認被告確有疏未注意克盡防免危險發生之過失行為甚明，且其過失行為與蕭蔡桂花死亡之結果，難謂無相當因果關係。

⒌被告雖辯稱：蕭蔡桂花係因自身心臟疾病導致心因性休克死亡，與伊醫療行為無關；且伊未提供藥劑名稱予醫師，係為避免影響醫師判斷云云。另辯護人亦稱：法醫解剖鑑定報告內認為蕭蔡桂花呈現多種疾病，且程度都在中等以上，另強調被告為蕭蔡桂花注射之類固醇俗稱美國仙丹，對所有的疾病均有治標不治本之效果，不會治好亦不會壞事，故該藥物並非本案死亡之肇因，所以被告施打藥劑之行為與蕭蔡桂花之死亡應無關係云云。查嘉義地檢署榮譽法醫師石台平於解剖死者遺體後，雖曾認蕭蔡桂花之解剖呈現許多疾病，且嚴重程度都在中等以上，並認蕭蔡桂花死亡原因為心臟高血壓心肌病變及瓣膜病變致心因性休克併缺氧性病變，引發急性心肺衰竭死亡，檢察官並據此核發相驗屍體證明書等情，固有法醫解剖鑑定報告書、相驗屍體證明書在卷可憑（相驗卷第79至83頁、第98頁）。然所謂心臟高血壓心肌病變，係因長期高血壓導致心臟壁變肥厚，瓣膜病變解剖上描述有纖維化增厚，惟根據蕭蔡桂花生前之心臟超音波顯示，其收縮功能正常，僅輕微主動脈瓣、二尖瓣及三尖瓣逆流、中度主動脈瓣狹窄，此與心因性休克之表現不符等情，業經嘉義長庚醫院104 年3 月25日（104 ）長庚院嘉字第0232號函述甚明（偵續卷第27至28頁），且該函述內容事後亦為嘉義地檢署榮譽法醫師石台平所認同，並經法務部法醫研究所鑑定結果，亦認嘉義長庚醫院前開函復意見中肯可信，此分別有前開答復函、法醫文書審查鑑定書可參（偵續卷第29頁；原審卷二第12至13頁）。基此，足見蕭蔡桂花並非係因心臟高血壓心肌病變及瓣膜病變致心因性休克併缺氧性病變，引發急性心肺衰竭死亡，應無疑義。又被告除為蕭蔡桂花施打類固醇藥物即副腎皮質賀爾蒙劑外，尚為蕭蔡桂花施打抗生素藥物即林可黴素，而根據國際藥物系統查詢結果，林可黴素藥物之副作用，包括對於心血管系統：心臟停止、心律不整、對於免疫系統：過敏反應等，副腎皮質賀爾蒙劑為類固醇，雖不會有馬上致死之結果，惟林可黴素會有立即性致命之副作用等情，亦有嘉義長庚醫院前揭函文可佐（偵續卷第27頁），並同為法醫師石台平、法務部法醫研究所鑑定結果所認同。是被告及辯護人就此各節所述，尚屬無據。又蕭蔡桂花於被告為其施打藥劑後，身體不適，經送醫急救，嘉義長庚醫院醫師曾詢問家屬當時施打之藥物名稱，家屬表示無法提供，而藥物之代謝通常半衰期大部分均小於24小時，醫院無法作不明藥物濃度測試，另經一段時間，藥物早已經肝腎排出體外，因此欲釐清狀況之直接方法，係於第一時間必須取得施打藥物種類等情，亦經嘉義長庚醫院前揭函文敘明在卷（偵續卷第26頁），則本案診治醫師本可依施打藥劑之種類、特性判斷蕭蔡桂花之狀況，而為必要之救助，然因被告未及時主動提供而錯失救助時機，致生本件憾事，實難卸其責。是被告事後辯稱未提供藥物名稱係為避免影響醫師判斷云云，要屬無稽。

⒍被告及辯護人雖另稱：被告在103 年7 月2 日下午為蕭蔡桂花施打本案藥劑之前，即曾於103 年6 月30日為蕭蔡桂花施打相同種類、劑量之藥劑，蕭蔡桂花倘係因被告施打上開藥劑發生過敏而死亡，何以於103 年6 月30日第一次施打此種藥劑時，並無過敏情況？另經函查蕭蔡桂花曾就診之醫療院所，均稱蕭蔡桂花並無過敏體質，故本件死亡結果與被告施打藥劑之行為應無因果關係云云。然查，被告並無醫療專業背景，亦未具合格醫師資格，其既貿然為病患施打藥劑，應負法律上防免蕭蔡桂花發生因該施打藥劑行為致生危險之防免義務，且此防免義務，應包含前開所述合格醫師之各項注意義務，業經說明如前。是被告每次從事非法醫療業務之行為時，自應逐次履行前開注意義務，尚難僅因先前經驗即免除或降低後續行為之注意義務。據此，即便被告及辯護人所述被告前曾於103 年6 月30日為蕭蔡桂花施打相同種類、劑量之藥劑乙節屬實，亦難據而推論蕭蔡桂花於日後施打相同藥劑均不至於發生藥物過敏之情形。至於經原審函詢蕭蔡桂花生前於其他醫療院所就診情形，雖均查無蕭蔡桂花曾有藥物過敏之主訴或病史，有永吉診所函、崇德中醫診所函、嘉義長庚醫院函各1 份、崇德家庭醫學科診所函2 份可憑（原審卷一第143 、183 、185 、188 、190 頁），惟觀諸蕭蔡桂花於上開醫療院所就診之時間，或已距本件案發時間甚久，或於近期就診時並未使用本案所涉之二種藥劑，則縱使蕭蔡桂花生前於上開醫療院所就診時，未曾有藥物過敏之主訴或病史，亦難反推其於本案絕無發生藥物過敏之可能，是尚難據此而為有利被告之認定。

⒎辯護人雖另稱：急性過敏性休克存在極大之風險，即使專業醫師在場亦不可能救活，故蕭蔡桂花之死亡與被告之行為並無相當因果關係云云。然查，無醫師執照及未具有基本醫學常識暨診斷、治療急救能力者，若在施打醫療針劑出現異常狀況時，無法進行正確觀察、診斷、急救及治療方式，有其因果關係及相當因果關係之虞，且在同樣情況與條件下，雖急性過敏性休克有一定之風險，但具有專業訓練之醫師有可能進行必要之觀察、診斷與處置，而有救活之可能等情，有法務部法醫研究所上開鑑定書可佐（原審卷二第12至13頁），足見辯護人上開所述，難認有據，無法採憑。至於前開鑑定書鑑定意見雖提及：因急性過敏性休克仍存在極大風險，故其相當因果關係之責任可較低些等語（原審卷二第13頁），然此意見並非指被告之行為與蕭蔡桂花之死亡結果全無關連。況此部分僅在論斷對於已發生急性過敏性休克之病患可否經由專業訓練之醫師予以救活之可能之問題，並未涉及被告貿然從事非法醫療行為，為蕭蔡桂花施打具有立即性致命副作用之抗生素藥物林可黴素（lincomycin）藥劑，致其因此發生本件急性過敏性休克而死亡之行為，故此部分鑑定意見對於本件因果關係之認定並無影響。

⒏辯護人另稱：本件依嘉義縣消防局執行救護服務證明（即相驗卷第14頁）觀之，救護單位到現場時已經過40分鐘，故本件係因救護單位延滯救治期間始造成，該救護單位就本案亦有可歸責事由云云，並提出告訴人丙○○之臉書資料佐證其說。然查，被告為蕭蔡桂花施打之藥劑之一即抗生素藥物林可黴素（lincomycin）具有立即性致命之副作用，已如前述，則蕭蔡桂花因此藥物過敏時，可能於極短時間內即已造成立即性之病況惡化，此由現場目睹證人即蕭蔡桂花之孫甲○○證述其祖母於施打前開藥劑後旋即發生不適、嘔吐、抽搐、意識不清等情，亦可知悉蕭蔡桂花當時因急性過敏性休克之病況變化迅速。況依卷附嘉義縣救護紀錄表（相驗卷第67頁）及蕭蔡桂花之103 年7 月2 日急診病歷（原審卷一第15頁）觀之，救護單位於當日103 年7 月2 日下午5 時27分許到達現場時，蕭蔡桂花雖意識昏迷，惟尚有呼吸、脈搏（當時脈搏每分鐘93次）及血壓118/91mmHg、血氧73% ，嗣於載送醫院途中心跳停止。則審酌蕭蔡桂花因急性過敏性休克病程變化之速度及案發現場位於較偏遠之○○鎮，實難逕認蕭蔡桂花之死亡結果，與救護單位之救護有何相當因果關係。是辯護人上開所指，亦屬無據，尚難採憑。

⒐承上各情，被告所辯，僅係事後卸責之詞，不足採信。而辯護人所為辯護，亦屬無據。是被告涉犯業務過失致死犯行，已足堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告及辯護人於本院準備程序時雖聲請傳喚法醫師石台平到庭作證，以釐清蕭蔡桂花發生死亡結果與被告之醫療行為有無相當因果關係，惟此部分待證事實已臻明確，本院認並無再予傳喚調查之必要，附此敘明（被告及辯護人於本院審理時亦已稱：「（問：尚有何證據請求調查？）沒有」）。

三、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂業務，係指反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。本件被告雖未取得合法醫師資格，欠缺充任醫師之形式條件，然其自88年間起即開始從事為病患診療、施打藥劑、提供藥品等醫療行為，其以此為業，亦屬從事醫療業務之人，殆無疑義。

㈡是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第276 條第2 項之業務過失致人於死罪。檢察官起訴書雖未正式論及被告所犯業務過失致人於死罪部分之犯罪事實，然此部分與被告所犯經起訴論罪科刑之非法執行醫療業務罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，嗣並經檢察官就此部分續行偵查後，亦認涉有此部分犯行，乃移送法院併案審理（104 年度偵續字第7 號），則此部分自為起訴效力所及，本院應併予審理。又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意。故被告所涉本案有關非法執行醫療業務罪部分，雖多次為眾病患為醫療行為，於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處集合犯一罪為已足（最高法院103 年度台上字第10號判決意旨參照）。另刑法第55條規定，一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。學理上稱之為想像競合犯。而故意犯某罪，因同一行為而並犯另一過失犯罪名者，亦屬一行為觸犯數罪名，仍有想像競合犯規定之適用（最高法院104 年度台非字第146 號判決意旨參照）。準此，被告所犯非法執行醫療業務罪及業務過失致死罪，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即醫師法第28條前段之罪處斷。

㈢本件就被告所犯非法執行醫療業務罪部分，其犯罪行為之一部已在96年4 月24日以後，依法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第11條規定，並無適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之餘地，併此敘明（被告上訴意旨原主張違反醫師法部分有該減刑條例規定之適用云云，然其與辯護人事後於本院審理時就此已不再爭執，參本院卷第113 至114 頁）。

四、原審以被告犯行罪證明確，因而適用醫師法第28條前段、刑法第11條、第276 條第2 項（原判決論結欄誤引同法第284條第2 項前段）、第55條、刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告㈠未具合法醫師資格而從事醫療業務，妨害國民身體健康，終至病患死亡，實屬不該；㈡犯罪後雖已坦承違反醫師法部分之犯行，然尚未與被害人家屬達成和解，亦未獲得被害人家屬之諒解；㈢未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，素行尚可；㈣犯罪之動機、目的，及其自述國中畢業，案發前，以幫人看病、開藥維生，另從事漁業，經濟狀況勉持等一切情狀，而量處被告有期徒刑十月。並說明：扣案之「可得安穩」藥品6盒，非供被告犯本案犯罪所用之物，另扣案之藥包6 包、林可黴素及政德的剎美剎松各1 瓶，分別係由告訴人丙○○、證人呂常詮所提供，均非被告所有，且與本件犯罪無關，爰均不予宣告沒收。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審所量處之刑，亦屬允當。被告上訴意旨就業務過失致人於死罪部分猶執前詞否認犯罪，並主張違反醫師法部分量刑過重，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於辯護人請求本院對被告諭知緩刑乙節，因被告迄今仍否認涉犯業務過失致人於死犯行，且尚未與被害人家屬達成民事和解，賠償被害人家屬損害或取得渠等之諒解，故本院認對被告所宣告之刑，仍不宜宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。