臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第1032號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1032號

上訴人

即被告

李承倫

選任辯護人

賴鴻鳴 律師

　　　　　　　　黃俊達　律師

　　　　　　　　陳妍蓁　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方法院一０六年度訴字第五六二號中華民國一０六年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０六年度偵字第五六九０號、一０六年度營偵字第四五六號、一０六年度營偵字第七五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，另甲基安非他命亦經前行政院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第597627號公告列為禁藥，依法亦不得轉讓。乃其竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，或基於明知第二級毒品甲基安非他命為禁藥而轉讓之犯意，以其所有之門號為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，販賣第二級毒品甲基安非他命予邱敏城；另乘姜林凱宏、王文勇在其小客車上之機會，無償轉讓禁藥甲基安非他命予姜林凱宏（民國75年生）、王文勇（民國55年生）二人施用，其餘販賣時間、地點、販賣金額、轉讓時間、地點、轉讓數量及犯罪方法與犯罪所得等，均詳如附表一編號１號至４號「犯罪事實」欄所示。

二、嗣因警察機關對邱敏城所持用之門號為0000000000號之行動電話實施監聽，並於民國一０五年三月十七日上午七時三十分許，持原審法院法官所核發之搜索票，前往臺南市○區○○路00號甲○○住處執行搜索，當場扣得其所有供其犯販賣第二級毒品罪聯絡用之門號為0000000000號之三星牌行動電話一支（含晶片卡一枚）後，始查悉上情。至於其販賣第二級毒品所得則未扣案。甲○○於偵審中均自白其上開販賣第二級毒品犯行。

三、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人邱敏城、姜林凱宏、王文勇等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人邱敏城、姜林凱宏、王文勇等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於姜林凱宏、王文勇二人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第98頁至第99頁筆錄），是本院審酌姜林凱宏、王文勇二人於警詢中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第99頁至第100頁及第132頁至第133 頁等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予邱敏城，伊雖有在汽車旅館與邱敏城見面，但二人只是一起施用毒品而已，另伊在附表一編號２號至４號所示之時地係因姜林凱宏、王文勇要求伊提供甲基安非他命予其二人施用，伊因而將吸食中之甲基安非他命讓其等吸食幾口而已，伊所為應只成立幫助施用毒品罪等語；另辯護意旨則以本件依附表二編號１號所示之通訊監察譯文內容可知證人邱敏城身上連旅館費新台幣（以下同）六百八十元都沒有，衡情其豈有能力購買甲基安非他命，且依該通訊監察譯文所載，其內亦無一千五百元之對話內容，足見該通訊監察譯文，應不足資為被告販賣甲基安非他命犯行之不利依據；另被告所犯如附表一編號２號至４號所示之犯行，因被告並無轉讓禁藥即甲基安非他命之意圖，其所犯上開犯行應僅成立幫助施用第二級毒品罪等語為被告甲○○辯護。茲查：

１、被告確有於附表一編號１號所示之時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱敏城之事實，業據被告甲○○於警偵訊中及原審審理時供稱「問：據證人邱敏城證稱，其於105年7月30日01時，使用門號0000000000號電話撥打給你使用之門號0000000000號電話，磋商約定毒品交易，最後於同日01時30分許，邱敏城前往○○○汽車旅館與你碰面，並購得價值新台幣三千元（按依後所述，依有利被告認定之原則，爰認定係一千五百元，以下同）之安非他命一包，上情你是否坦承？答：我承認我有販賣這一次的安非他命給邱敏城沒錯，但我記得的是邱敏城只拿一千五百元給我，所以我只有賣給邱敏城一千五百元的安非他命」（見警卷第10頁反面筆錄）、「（問：105年7月30日凌晨01點，你與0000000000號邱敏城所使用的電話號碼通話內容是什麼意思？）答：邱敏城約我見面，我說到○○區的○○○汽車旅館，因為該處離我家很近，那間有送小支的按摩棒，通話後我叫邱敏城到○○○來找我，因為我家晚上很安靜，我不想讓人家知道有人來找我，我們是通話後約過了半小時見到面，六百八十元是旅館休息的費用，這次我印象是邱敏城給我一千五百元，我給他安非他命」（見偵一卷第49頁筆錄）、「問：對於檢察官起訴之犯罪事實及所犯法條（包括附表一編號１號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，以下同）有何意見（提示並告以要旨）？答：我都認罪」、「（問：你意圖營利，以你持有之0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具，而為如起訴書附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。是否為事實？）答：是。這支手機是我的」（見原審卷第31頁至第32頁及第59頁反面等筆錄）等語綦詳，核與證人邱敏城於偵訊時證稱「（問：你在筆錄裡有指證你跟一個叫甲○○的人買過甲基安非他命之事情是否真實？）答：是」、「提示電話0000000000號與0000000000號於105年7月30日凌晨01時之通聯譯文（按即附表二編號１號所示通訊監察譯文），問：談話內容為何？答：通話後，我和甲○○在○○區汽車旅館見面」、「（提示邱敏城之警詢筆錄，並告以要旨），問：去年十二月份你在警詢時所言（按即指證其確有於附表二通訊監察譯文編號１號所示之時間與被告聯絡後，於附表一編號１號所示之時地，向被告購買三千元之甲基安非他命，並交付三千元予被告等情），是否實在？答：是」、「（問：當時你在警詢時說你和甲○○見面是在○○區○○○汽車旅館，是否如此？）答：是。我確定105年7月30日當天我和甲○○有見面，我到他汽車旅館房間內，甲○○問我要不要吸安非他命，我就和甲○○一起在房間裡面吸食安非他命，吃完後，我就跟甲○○說剩下的安非他命我要買，我忘記是買1500元或是3000元了，我印象我向甲○○買安非他命不是1500元，就是3000元。電話中『 680』，是指汽車旅館的價錢，大約休息一、兩個小時的價錢，當天甲○○就把當時剩下的安非他命交給我」等語之情節相符（見偵三卷第18頁反面筆錄），此外並有臺灣臺南地方法院106年聲搜字第289號搜索票、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份（附於警卷第13頁至第19頁）、附表一「證據名稱」欄所載之證據資料與內容如附表二編號１號所示之通訊監察譯文等在卷及如事實欄所載之行動電話一支等扣案可稽，足證被告甲○○上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。

２、被告確有於附表一編號２號至４號所示之時地無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人姜林凱宏、王文勇二人施用等事實，業據被告甲○○於警偵訊中及原審審理時供稱「問：據證人姜林凱宏於警詢時證稱，伊於106年1月11日12時30分許，在臺南市○○區○○路○段在你駕駛之000-0000號自小客車內，你提供安非他命給他施用（按即附表一編號２號所示犯行），是否正確？答：正確沒錯。他在我車上看到我在施用安非他命，他才向我討要，所以我才會將吸食器給他吸食2至3口的安非他命。我所提供給他吸食的安非他命我都沒有算錢」、「問：據證人姜林凱宏於警詢時證稱，伊於106年2月02日在臺南市○○區○○路你所駕駛之000-0000號自小客車內，你提供安非他命給他施用（按即附表一編號３號所示犯行），是否正確？答：正確沒錯，但地點應該是在臺南市○區○○路與○○路的路口處。我同樣是拿吸食器給他吸食2至3口的安非他命」、「問：據證人王文勇於警詢時證稱，他於106年3月15日14時許，在臺南市○○區○○路○段路旁你所駕駛之000-0000號自小客車內，你有提供安非他命給他施用（按即附表一編號４號所示犯行），上情是否屬實？答：正確沒錯，正確地點是在臺南市○○區○○路○段000巷000弄內的工地旁」（以上見警卷第10頁筆錄）、「問：106年1月11日當日中午是否有請姜林凱宏吃安非他命（按即附表一編號２號所示犯行）？答：我工作累時會在000-0000號車上抽安非他命順便休息，地點在○○路○、○段那邊的工地，姜林凱宏就會跟我要，我就給他吃安非他命」、「106年2月02日姜林凱宏是開車開到我家附近○○路的空地，我不敢在家裡吃毒品，我都是在外面吸食毒品，當天我有在車上吃安非他命，姜林凱宏有跟我要幾口吃。那天我們是換到我 000的車上抽的（按即附表一編號３號所示犯行）」、「（問：最近一次見到王文勇在何時？）答：前幾天（按即106年3月17日前幾天），王文勇來我的工地，工地在○○路○段000巷000弄，那天王文勇到工地時，王文勇就跑到我的車子向我討安非他命，我就給王文勇吃幾口（按即附表一編號４號所示犯行）」（以上見偵一卷第49頁至第50頁筆錄）、「問：對於檢察官起訴之犯罪事實及所犯法條（包括附表一編號２號至４號所示犯行），有何意見（提示並告以要旨）？答：我都認罪」、「如起訴書附表所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯行（按即附表一編號２號至４號所示犯行），是否為事實？答：是」（以上見原審卷第31頁至第32頁及第59頁等筆錄）等語綦詳，另證人姜林凱宏於警偵訊中亦證稱「106年1月11日12時30分許，在台南市○○區○○路○段在甲○○的車上，甲○○有提供安非他命給我施用，106年2月2日6時零分許，在台南市○○區○○路在甲○○的車上，甲○○有提供安非他命給我施用（按即附表一編號２號及３號所示犯行」、「106年1月11日12時30分許是工作午休時在甲○○的車上，甲○○拿給我施用的」、「106年2月2日6時零分許，我與甲○○兩人在甲○○住處旁的空地，當時在甲○○的車上，甲○○拿安非他命給我施用的」（以上見警卷第40頁至第42頁筆錄）、「106年1月15日（按應係11日之誤），我記得那天中午12點半左右在○○路○段那邊，在甲○○的雙龍牌的車上，當時車上只有我和甲○○兩個人，我向甲○○索討毒品，甲○○就拿出來給我吃，是放在玻璃球燒烤吸食煙霧（按即附表一編號２號所示犯行）」、「106年2月2日6點多，我們在車上談工作的事情，談的過程中，我有向甲○○要毒品吃，甲○○就請我吃毒品（按即附表一編號３號所示犯行）」（以上見偵二卷第87頁反面至第88頁筆錄）等語，另證人王文勇於警偵訊中亦證稱「我最後一次是於106年3月15日下午14時許（依王文勇嗣後供述，應係106年3月14日11時許），我在臺南市○○區○○路○段路旁，在朋友甲○○所有000-0000號自小客車內施用安非他命。我施用的安非他命毒品是甲○○提供的。我們工作時他有在施用，我就會叫他分我吸幾口。甲○○提供安非他命毒品給我施用不用錢（按即附表一編號４號所示犯行）」、「我最近一次是於106年3月14日上午10時至11時許（詳細時間我現在記不清楚），在臺南市○○區○○路○段，是在甲○○所有之000-0000號自小客車內施用安非他命毒品」、「（問：為何在第一次筆錄稱最近一次施用安非他命毒品是於106年3月15日下午14時許，在臺南市○○區○○路○段路旁？）答：當時我時間記錯了」（見警卷第58頁至第63頁筆錄）、「（問：你106年3月14日吸食的毒品是誰提供的？）答：是甲○○，也就是106年3月14日早上，當時我是跟著甲○○的車子一起過去，甲○○的車子是雙龍牌深棕色的車子，車號是000-0000號，我差不多11點多將車停下來，我就到甲○○的車上借兩口安非他命吃，當時車上只有我們兩個人」（見偵二卷第63頁筆錄）等語，此外證人姜林凱宏、王文勇二人於民國106年3月17日所採之尿液，經檢驗結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有附表一編號２號至４號「證據名稱」欄所載之濫用藥物驗報告等書證在卷可稽，足見證人姜林凱宏、王文勇二人確染有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，其二人應有向被告索討甲基安非他命施用之需求等事實，亦堪認定，足證被告甲○○上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。

３、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第二級毒品之罪屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被告甲○○與邱敏城之間，並無特殊情誼，衡情其更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定其販賣第二級毒品予邱敏城，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其有營利之意圖，足見被告甲○○販賣毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八三、三二九二號等判決意旨）。

４、雖辯護意旨認依附表二通訊監察譯文編號１號所載內容，其中證人邱敏城所稱「 680我怕不太夠啦」一語，可知證人邱敏城身上連旅館費六百八十元都沒有，其豈有能力購買甲基安非他命，足見被告並未販賣甲基安非他命予證人邱敏城等語。惟查：證人邱敏城所稱「 680我怕不太夠啦」一語，經核僅足以證明其身上並無多餘之款項足以支付額外增加之旅館費用六百八十元而已，並不足以證明其身上並無購買甲基安非他命之費用，況被告於警訊中亦供稱證人邱敏城確有拿一千五百元予伊等語（見警卷第10頁反面及偵一卷第49頁等筆錄），足見上開通訊監察譯文所載內容應不足以證明證人邱敏城並無能力購買甲基安非他命及被告並未於附表一編號１號所示之時地販賣甲基安非他命予證人邱敏城等事實，應堪認定，辯護意旨上開所述，應屬無據，應不足採。

５、被告及辯護意旨雖認被告係因證人姜林凱宏、王文勇二人要求被告提供甲基安非他命予其二人施用，因而將吸食中之甲基安非他命讓證人姜林凱宏、王文勇二人吸食幾口而已，被告之行為並無法律概念上之移轉交付行為，其並無現實移轉占有之可能，是被告所為應僅成立幫助施用第二級毒品罪等語。惟查：被告甲○○於本院審理時業已供稱「伊與證人姜林凱宏、王文勇一起吸食安非他命之方式係將安非他命放在玻璃球內予以燒烤，而後吸食其煙霧，係以邊燒烤邊吸食其煙霧之方式施用」等語綦詳（見本院卷第 163頁筆錄），足見依被告上開供述可知，被告將其內置放有甲基安非他命之吸食器即玻璃球交予證人姜林凱宏、王文勇二人吸食時，即已將白色結晶體之甲基安非他命交予證人姜林凱宏、王文勇二人，而後其二人再以邊燒烤該白色結晶體之甲基安非他命，邊吸食該甲基安非他命經燒烤後所產生之煙霧之方式施用該甲基安非他命之事實，至臻明確，堪認依其等施用甲基安非他命之過程以觀，被告係將吸食器即玻璃球連同其內尚有部分仍未燒烤之白色結晶體之甲基安非他命交予證人姜林凱宏、王文勇二人以邊燒烤邊吸食其煙霧之方式，供證人姜林凱宏、王文勇二人施用該甲基安非他命，其應已將白色結晶體之甲基安非他命交付轉讓予證人姜林凱宏、王文勇二人至明，是被告顯係以移轉所有權之意思將甲基安非他命交付予證人姜林凱宏、王文勇二人乙節，應屬無誤，被告及辯護意旨上開所述，應屬無據，應不足採。

６、又被告於警偵訊中及原審審理時均供稱伊係販賣一千五百元之第二級毒品甲基安非他命予證人邱敏城等語綦詳，此外並無其他積極證據足資證明被告係販賣三千元之第二級毒品甲基安非他命予證人邱敏城，依有利被告認定之原則，爰認定被告係販賣一千五百元之甲基安非他命予證人邱敏城，併予敘明。

７、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開事實欄一即附表一編號１號至４號所示之犯行，洵堪認定。

二、茲按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有。另甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，惟亦經前行政院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第000000號公告列為禁藥，是亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一項第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），行為人明知禁藥即甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，另藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第八條第六項及第九條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。是核被告甲○○所為，其中附表一編號１號部分，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣毒品前持有毒品之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另其所犯附表一編號２號至４號部分，因證人姜林凱宏係於民國75年出生，另證人王文勇係於民國55年出生乙節，有其等之年籍資料可稽，足見證人姜林凱宏、王文勇二人乃成年人，此外本件復無任何積極證據足資證明被告甲○○所轉讓之甲基安非他命數量已達淨重十公克以上，依有利被告認定之原則，自應認定被告甲○○轉讓予證人姜林凱宏、王文勇二人之禁藥即第二級毒品甲基安非他命之重量，均未達淨重十公克以上，足見被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命予證人姜林凱宏、王文勇之犯行，均無毒品危害防制條例第八條第六項或第九條所定加重其刑之適用，是揆諸前開說明，被告甲○○所犯如附表一編號２號至４號所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，均係犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，則基於不得就不同之法律為割裂適用之原則，本件被告甲○○所犯上開轉讓禁藥甲基安非他命犯行，既應適用藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪論處，自不應另論述其持有禁藥甲基安非他命之低度行為應為其明知為禁藥而轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪等語，併予敘明。另被告甲○○所犯附表一編號１號至４號所示四罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

三、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。茲查：本件依前所述，被告甲○○就其所犯如附表一編號１號所示之販賣第二級毒品犯行，已於警偵訊中及原審審理時自白不諱，爰就其所犯此部分犯行依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。又法律之適用應為整體之適用，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用，本件被告甲○○所犯如附表一編號２號至４號所示之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，依前所述，既應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，則其雖於偵審中均自白此部分之犯行，惟藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規定，揆諸前開說明，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑之餘地，併予敘明。

四、復按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其中所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。另所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並進而查獲，且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係者而言。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院一０三年度台上字第三四一九號、一０二年度台上字第二０二八號及一０二年度台上字第一五五號等判決意旨參照）。經查：本件並未因被告之供述而查獲李文章販賣甲基安非他命予被告乙節，業據臺灣臺南地方法院檢察署函覆「本件被告供稱係向李文章購買，惟該次購買情狀除證人指述外，並無其他證據證實其說。…本署目前查獲之李文章涉嫌販賣毒品情事，尚與甲○○105年7月30日販賣毒品部分無關」等語明確，有該署中華民國106年8月8日南檢文平106偵5690字第51469 號函一紙在卷可稽（附於原審卷第42頁），另臺南市政府警察局新營分局亦函覆「甲○○有提供部分上游毒販線索無誤，但所提事證並不足供後續追查，因此本分局未能循線查獲毒品上游」等語乙節，亦有該局中華民國106年8月17日南市警營偵字第1060413120號函一紙在卷可稽（附於原審卷第50頁）；嗣本院再向台南市政府警察局刑事警察大隊及台南市政府警察局新營分局函查結果，亦分別函覆「李文章涉嫌毒品案通訊監察之門號係因甲○○指證所提供無疑，惟甲○○提供之交易毒品事證不甚明確，遂依檢察官之指示未將甲○○指證李文章販賣安非他命毒品之筆錄附卷辦理移送」、「被告甲○○於本分局警詢時未供述上游毒品來源，本分局無從查獲其上游毒販」等語等情，亦有該大隊中華民國106年11月9日南市警刑大偵三字第1060576490號函及該分局中華民國106年12月7日南市警營偵字第1060573943號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第87頁及第119頁），足見本件並未因被告之供述而查獲李文章或其他上游販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行等事實，應堪認定，此外並無任何證據足資證明被告甲○○確有供出其毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，堪認被告所犯本件販賣毒品犯行，並無毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源減輕或免除其刑之適用，被告及辯護人認本件被告所犯販賣毒品犯行，應有毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源減輕或免除其刑之適用等語，應屬無據，應不足採，爰未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕或免除被告甲○○其刑，併予敘明。

五、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低度刑為有期徒刑七年，另所犯明知為禁藥而轉讓罪之法定最低度刑則為有期徒刑二月，而其所犯上開犯行均無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認其所犯上開犯行即予科以最低度刑有期徒刑七年、二月，仍有猶嫌過重之情形存在，尤以被告所犯本件販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，更無若科以最低度刑有期徒刑三年六月，仍有猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，則揆諸前開說明，其所犯本件犯行，自難謂有刑法第五十九條之適用，亦併予敘明。

六、原審以被告所犯如附表一編號１號至４號所示之犯行，罪證已明確，因而適用藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條之一第一項、第三項之規定，於審酌被告先前曾有槍砲及殺人之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，乃其於假釋期間復犯本件販賣毒品罪，足見其品行仍屬不端，其有施用第二級毒品之惡習，應知施用毒品對身心健康之毒害，竟無視於此及國家對於杜絕禁藥、毒品犯罪之禁令，除轉讓禁藥即甲基安非他命予他人外，並販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，犯罪結果危害社會治安及國民健康甚鉅，且助長施用毒品歪風，其所為轉讓禁藥之次數為三次，販賣毒品犯行僅一次，販賣金額為一千五百元，販賣毒品之對象僅一人，惡性與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之案例實有相當之區別，其犯罪情節尚屬輕微，且被告犯罪後始終能坦承全部犯行，態度良好，兼衡被告為高職畢業之智識程度，已婚，育有一名未成年子女，且須扶養岳母，現從事工程與資源再生之工作，每月收入約八萬元及其他一切情狀後，分別量處如附表一編號１號至４號「宣告刑及沒收」欄所示之刑。復敘明：㈠扣案之門號為0000000000號之三星牌行動電話一支（含晶片卡一枚），業據被告供稱係其所有，且供其犯如附表一編號１號所示之販賣第二級毒品罪聯絡之用，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於其所犯上開罪刑項下諭知沒收。㈡附表一編號１號所示之販賣第二級毒品所得，雖未扣案，仍應依刑法第三十八條之一第一項、第三項之規定，於其所犯上開罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原判決所載「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」等語，雖與刑法第三十八條之一第三項法條之用語未盡相符，惟應屬誤寫之範疇，且屬非關刑期之文字誤寫而不影響全案情節及判決之本旨，應由原審依職權或聲請另以裁定更正即可，併予敘明）。㈢依附表二通訊監察譯文編號２號與３號所載內容及證人姜林凱宏之供述，被告並未持扣案之上開行動電話做為其犯轉讓禁藥罪聯絡用之工具，爰未於被告所犯附表一編號２號與３號所示罪刑項下諭知沒收上開行動電話。另復以被告所犯如附表一編號２號至４號所示之轉讓禁藥罪共三罪所處之刑均屬得易服社會勞動之刑，且合於數罪併罰之規定，爰定其應執行刑為有期徒刑十月。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另執行刑之量定，亦無違反刑法第五十一條第五款之規定，此外本院審酌被告於本院審理時否認犯罪，其轉讓甲基安非他命之數量不多，家庭經濟狀況勉持，身體狀況健康，其所犯如附表一編號２號至４號所示之三罪，犯罪期間未及三月，所犯罪名及所侵害之法益均相同，原審所定執行刑已足使被告在監接受教化，並已足為一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙等情之後，亦認被告所犯附表一所示各罪均仍應如原審量處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑，另附表一編號２號至４號所示三罪之執行刑亦仍應如原審所量定之執行刑，足見原審所為刑之宣告及執行刑之量定亦稱允當。是被告上訴意旨或否認有何販賣第二級毒品罪，或認本件應有毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源減輕其刑之適用，或認其所犯如附表一編號２號至４號所示之罪應僅成立幫助施用第二級毒品罪，因而指摘原判決不當，依前所述，均無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

台灣高等法院台南分院刑事第三庭

參考條文：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。