臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第775號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第775號

上訴人

即被告

陳千紅

指定辯護人

本院公設辯護人簡松柏

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第536 號中華民國106 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度毒偵字第976 號、106年度毒偵字第1161號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年9 月20日釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第151 號為不起訴處分確定。詎其於強制戒治出所後5 年內，又於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第711 號判決判處應執行有期徒刑1 年確定。再因：⑴毒品案件，經本院以96年度上更㈡字第444 號判決判處有期徒刑8 年確定；⑵竊盜案件，經本院以95年度上易字第436 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣經減刑為有期徒刑2 月確定；⑶毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1056號判決判處有期徒刑1 年2 月、8 月確定，嗣經減刑為有期徒刑7 月、4 月確定。上開⑴、⑵、⑶案件嗣經本院以97年度聲字第778 號合併定應執行刑有期徒刑8 年10月確定，入監執行後，於103 年3 月25日縮短刑期假釋出監，並於103 年9 月1 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。又於104 年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以104 年度審訴字第706 號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年3 月14日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年2 月20日1 時許，在其位於臺南市○○區○○000 號之0 住處外空地，以將海洛因摻水置入注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。而甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年2 月18日10時許，在上開地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局麻豆分局偵辦林建南販賣毒品案件（另案審理中），經警於106 年2 月20日持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書對甲○○採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院準備程序時、審理時均表示同意作為證據使用（見本院卷第99、131 、156 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1 頁反面- 第2 頁；106 年度他字第1078號卷《下稱偵卷》第31頁正反面；原審卷第45頁、第47頁反面；本院卷第97、130 、154 、169 頁），且被告前揭採尿送驗之結果，確呈現可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣臺南地方法院檢察署105 年度他字第4278號檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、臺南市政府警察局麻豆分局偵辦甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄2017年3 月9 日編號KH/2017/00000000濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局麻豆分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表各1 份附卷可稽（見警卷第6-9頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡按92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議及97年9 月9日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前曾因施用毒品而有前揭事實欄所載觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故被告雖係於受強制戒治執行完畢並釋放後之5 年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，惟因前述5 年內曾另再犯施用毒品罪名而屬3 犯以上，依法仍應予以追訴處罰。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠查海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品。被告施用海洛因、甲基安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一、二級毒品罪。其因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告雖於本院準備程序時辯稱：我係於106 年2 月18日在我家前面的空地，同時施用第一、二級毒品（見本院卷第100頁），然被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱係分別施用第一、二級毒品（見警卷第1 頁反面- 第2 頁；偵卷第31頁正反面；本院卷第169 頁），且證人即臺南市政府警察局麻豆分局偵查隊小隊長乙○○於本院審理時證稱：「（被告當時承認是同時施用第一、二級毒品或是分別施用？）被告是說甲基安非他命是在2 月18日早上10時施用的，海洛因是在2 月20日凌晨1 時施用的」等語（見本院卷第162 頁），可見被告確實係於不同時間、分別施用第一、二級毒品無訛。則被告上開所辯，核與事實不符，難以採信。從而，本件被告施用第一、二級毒品之犯行，不惟施用之客體不同（海洛因、甲基安非他命）、施用之時間相隔約2 天，且施用之方法亦不同（將海洛因置入針筒後注射，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧），顯見被告是分別起意而為，故其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢又被告有如事實欄所述之前案科刑及刑之執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣被告於本院審理時辯稱：伊係自首，希望從輕量刑云云。然按94年2 月2 日修正前刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上述規定減刑，並無自由裁量之餘地。修正後同法第62條前段則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之權。揆其修法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。如採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性。使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。故依新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定（最高法院104 年度台上字第614 號判決參照）。查，證人乙○○於本院審理時證稱：一開始被告不承認施用毒品，但我們有強制採驗許可書，我就跟被告說一定要對他強制採尿，尿液是否驗的過，他自己最清楚，然後被告就直接跟我說尿液絕對不會過的，我就跟被告說，既然不會通過，你就配合，如果願意配合，檢察官也許會考慮是否可以緩起訴等等，但這是檢察官的職權，之後被告就跟我說願意配合指認。我們帶被告回來警局之前，因通訊監察發現被告與林建南有通聯紀錄，所以就有懷疑被告有施用毒品，但當時無法確定被告施用何種毒品，因為通聯紀錄中沒有講到是什麼毒品或毒品的代號。在對被告採集尿液之前，他有跟我說他施用毒品，但沒有說是施用何種毒品，後來初篩後呈現陽性反應，被告才說幾天前有施用第一、二級毒品，施用毒品時間同警詢筆錄記載等語（見本院卷第158-161 頁），依證人乙○○上開證述，彼時員警雖查知被告曾有毒品前科及曾與有販毒嫌疑之林建南聯絡，惟依此並無從據以評斷被告於接受調查前有施用毒品之犯行，故被告自白本案施用第一、二級毒品犯行前，員警並未有何確切根據而對被告產生施用第一、二級毒品犯罪之合理可疑，更遑論業已確知被告本案施用第一、二級毒品犯行，至多只係因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴性，常反覆實施同一犯罪，而單純主觀上懷疑或推測被告有施用毒品犯行，實與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別，固符合自首之要件，然被告為警強制帶回採尿送驗，其已無法規避警方採尿送驗，一旦有施用第一、二級毒品，鑑定結果出爐自當無所遁行，縱如其所述有於採尿前向員警自首施用第一、二級毒品情事，亦係迫於情勢始為之，並非真誠悔悟，且被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有上揭被告前案紀錄表在卷可憑，屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之僥倖心理，就其施用第一、二級毒品犯行部分，爰不予減輕其刑，附此敘明。

㈤至被告辯稱其已自民國104年8月14日起主動至行政院衛生署指定之醫療院所（成大醫院）接受治療，而有毒品危害防制條例第21條第2 項規定之適用云云（見原審卷第20頁）。然按毒品危害防制條例第21條第1 項、第2 項分別規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第一項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用，此有最高法院99年度台上字第2988號判決意旨可資參照。經查，本件被告有鴉片類物質依賴之情形，而自104 年8 月14日起至國立成功大學醫學院附設醫院接受美沙冬替代減害門診治療乙情，固有被告所提上開醫院診斷證明書存卷可參（見原審卷第22頁），惟本件被告於106 年2 月18日上午10時、同年月20日凌晨1 時許分別施用第二級毒品、第一級毒品，嗣因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮警方偵辦林建南販賣毒品案，於監聽林建南所使用0000000000門號過程中，發覺被告疑似向林建南購買毒品，有監聽譯文可參（見警卷第5 頁），遂於106 年2 月20日核發檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書，而對被告採集尿液送驗，可見被告參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，經警循線查獲，依前開裁判意旨，本件自無毒品危害防制條例第21條第2 項規定之適用，被告所辯此節，無可採取。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品經法院判刑確定，竟於短期內再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，暨考量被告母親罹患「呼吸衰竭經氣切術後、失智症、陳舊性腦中風、高血壓」等症狀，有被告母親陳黃金鳳之衛福部台南新化分院診斷證明書可參，端賴被告扶養照顧，及被告自身亦罹患「下背痛、腰椎退化併不穩定」症狀，有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書可佐等一切情狀，酌情各量處有期徒刑7 月、3 月，並就被告施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金折算標準。經核原審認事用法均無違誤。

四、被告上訴意旨略以：⑴伊符合自首規定，應予以減輕；⑵伊已自白犯行，請求從輕量刑，判處伊得易科罰金之刑期云云。然查：

㈠本件被告雖符合自首之要件，本院認依被告之情狀，不予以減刑，業據本院說明如前，被告請求依自首規定減輕其刑，本院認並無理由。

㈡再被告請求量處得易科罰金之刑云云。惟被告所犯施用第一級毒品罪，法定刑係6 月以上5 年以下有期徒刑，被告復為累犯，應加重其刑，已不合得易科罰金或得服務社會勞動之有期徒刑或拘役或罰金之要件。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查本件被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，所犯施用第二級毒品罪，其法定刑為「3 年以下有期徒刑」，且應依累犯規定加重其刑，原審既已詳為酌考上開各項科刑事由，僅分別量處有期徒刑7 月、3 月，已屬低度量刑，既未逾越職權，亦無何失之過重之違反罪責或比例原則之處。被告上訴指摘原判決量刑過重，並請求判處得易科罰金之刑，為無理由。

五、綜上所述，原判決已於判決理由欄內詳予論述被告有罪科刑之證據及理由，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及量刑均無違法或不當，被告上訴仍執前詞指摘原判決量刑過重，請求判處得易科罰金之刑，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。