臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第246號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第246號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度上訴字第247號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張皓智

選任辯護人

嚴庚辰律師

選任辯護人

嚴奇均律師

上訴人

即被告

詹順源

選任辯護人

簡承佑律師

被告

黃至信

選任辯護人

吳聰億律師

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度訴字第536 號、105 年度訴字第112 號中華民國106 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第3344號、第3345號；移送併案審理案號：104年度偵字第5399號、第5413號；追加起訴案號：104年度偵字第5399號），提起上訴，本院合併判決如下：

主文

事實及理由

甲、有罪部分

壹、犯罪事實

一、丁○○因家庭財產事務，對其父親丙○○、堂兄戊○○懷恨在心，因而與其友人壬○○（業經原審判決確定）商討後，打算以新臺幣（下同）共80萬元，委請甲○○（原審判決甲○○共同恐嚇危害安全罪刑後，甲○○提起上訴，嗣撤回上訴而確定）教訓丙○○及戊○○，甲○○知己○○缺錢，遂再委託己○○（原審判決己○○共同恐嚇危害安全罪刑後，己○○提起上訴，嗣撤回上訴而確定）執行教訓事宜。丁○○、壬○○、甲○○、己○○、真實姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，基於恐嚇危害他人生命、身體安全之犯意聯絡，由丁○○提供丙○○、戊○○交通工具及所在訊息，壬○○傳達給甲○○，甲○○再傳達給己○○執行，分別為下列恐嚇致生危害於安全之犯行：

㈠於民國104 年1 月25日上午9 時30分許，己○○與「阿國」駕駛車號00-0000號自用小客車（下稱Ａ車），共同前往丙○○位於臺南市○○區○○路0段之住處附近，2人見丙○○駕駛之車號0000-00號自用小客車停在路旁，「阿國」之人手持有無殺傷力不明之手槍1支，及類似子彈之物體（是否為具有殺傷力之子彈不明），朝丙○○之上述駕車後座車門開槍發射類似子彈之不明物體1顆（涉犯毀損犯行部分，未據丙○○提出告訴），致該部位車門板金凹陷1小洞（未貫穿），以此方式加害丙○○生命、身體、財產之事，恐嚇丙○○，丙○○因而心生畏懼，致生危害於其安全。

㈡己○○於前述開槍事件後，基於與阿國共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，於104 年2 月3日前某時許，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳之人取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）與具殺傷力之子彈5 顆（原判決誤記為6 顆，應係明顯誤繕）而非法持有之（此部分尚乏證據證明丁○○、壬○○、甲○○等人共同非法持有槍彈）。嗣己○○於非法持有槍、彈之行為繼續中，己○○與「阿國」之人另起犯意，於104 年2 月3 日下午4 時35分許，己○○駕駛A 車搭載「阿國」，共同前往雲林縣褒忠鄉潮厝村之臺糖加油站對面鐵工廠，由「阿國」之人持上述槍彈，在副駕駛座朝戊○○駕駛車號00-0000 號自用小客車駕駛座車門處擊發子彈1 顆，貫穿駕駛座車門，擊中戊○○左臀部，致其左臀部受有瘀傷（傷害、毀損部分均未據告訴），以此加害戊○○生命、身體、財產安全之方式，恐嚇戊○○，使其心生畏懼，致生危害於其安全。開槍後，己○○隨即駕車與「阿國」揚長而去，己○○完成任務後，將上述具有殺傷力之手槍1 支及剩餘具殺傷力之子彈4顆藏於上述車號車輛之內，嗣於同年4月30日，攜至其經營之「淨洗車廠」（設於雲林縣○○鄉○○路00號，以下簡稱洗車廠）內藏放。嗣為警於104年5月6日上午9時10分許，持搜索票，在上址洗車廠執行搜索後，扣得如附表二編號4、5所示之物，而查悉上情。

二、己○○因賭債關係積欠債務，於104年2月12日晚上，在其上址洗車廠內，基於向庚○○、辛○○兄弟（以下簡稱庚○○兄弟）恐嚇取財之犯意，接連手寫恐嚇信件兩紙，第1紙內容為：「文宏、文賢：上次叫人把你抓走，就是在警告你們，你們還不知死活，好，既然這樣你們一人各拿800萬元出來，共1600萬元，出來做善事，不想出事就照我的意思去做，馬上去把錢領好回來牛場等我電話，我馬上要拿錢，敢報警你就等著過年辦喪事吧，不信你可以試看看，我隨時盯著你們，快去領。」第2紙內容為：「文宏、文賢：這次是牛，下次放火。你們如果不想出事，就1人各拿800萬元出來處理，不然我會讓你損失更多，要玩大家一起玩。」各裝入黃色信封袋內，己○○並將上述非法持有具有殺傷力之子彈1顆，一併裝入第1紙之信封內（以下簡稱第1紙、第2紙信件、信封），並在第1紙信封袋上寫明「文宏、文賢」。於翌日（13日）凌晨，己○○攜帶第1紙信封袋，至庚○○兄弟之父親廖淵經營之○○牧場（址設雲林縣○○鄉○○路00號），將之置放在管理室門縫裡，己○○以此加害生命、身體、財產安全之方式，恫嚇庚○○兄弟，索討錢財。同日上午6時30分許，庚○○之子廖啟良發現該信封，打開後子彈掉出來，遂將第1紙信封連其內容物均交給庚○○，庚○○閱讀後，轉告辛○○，其2人均因此心生畏懼，惟不知歹徒何人，亦未交付款項，遂趕緊報案。己○○見庚○○兄弟不為所動，接續前述犯意，於104年2月16日凌晨，己○○將第2紙信封袋再攜至○○牧場內辦公桌上置放（侵入住宅或有人居住建築物部分未據告訴），以此加害生命、身體、財產安全之方式，再度恫嚇庚○○兄弟，索討錢財，同日上午5時30分許，辛○○見該信封，懷疑又是恐嚇信件，遂報警處理，經警方告知內容，庚○○兄弟均心生畏懼，惟未交付錢財，己○○因而恐嚇取財未遂。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、審理範圍檢察官起訴及原審判決被告甲○○、己○○恐嚇危害安全部分，被告甲○○、己○○於本院審理時均撤回上訴，又被告甲○○、己○○、「阿國」之人，就開槍射擊戊○○致其受傷之犯罪事實，因撤回上訴而告確定，故此部分被告甲○○、己○○是否另觸犯共同殺人未遂罪，甲○○是否另觸犯非有持有槍彈罪，因與前述恐嚇危害安全罪部分，屬同一事實，且具有實質上一罪或裁判上一罪關係，為同一案件，故已不在本案審理範圍內，合先敘明。

二、證據能力本案之傳聞證據，當事人、辯護人均表同意作為證據使用（或未爭執其證據能力，視為同意，本院卷二154 ），本院審酌該等證據做成時之情況，認無不當，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

三、證明力

㈠上述丁○○共同恐嚇危害安全、己○○非法持有槍彈、己○○恐嚇取財未遂等犯罪事實，有丙○○、戊○○、壬○○、庚○○兄弟、廖淵、廖啟良、乙○○（查獲槍彈警員）等人於警詢、偵訊、原審、本院之證述筆錄、警員黃建穎之職務報告（丙○○遭槍擊部分）可參，並有丙○○、戊○○車輛遭槍擊之照片、槍擊現場之彈殼照片、丙○○車輛資料查詢、通訊監察書、丁○○、己○○、甲○○手機之通訊監察錄音譯文、甲○○與己○○手機LINE對話翻拍照片可參，復有警方搜索己○○之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索執行過程錄影檔案及影像擷圖、內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第10400181530號鑑定書（恐嚇取財未遂之子彈1顆具殺傷力）、同局104年7月14日刑鑑字第1040044530號鑑定書（己○○持有之槍枝1枝、子彈4顆具殺傷力）、槍枝照片、同局104年7月2日刑鑑字第1000000000號鑑定書、刑事案件採驗紀錄表同局104年6月14日刑鑑字第1060025223號函（詳附表二編號3、4、5所示）可憑，另有扣案如附表一編號6至9所示之物可資為證。恐嚇取財未遂部分，則有己○○手寫之第1紙、第2紙信件、信封及其翻拍照片、雲林縣警察局鑑識科刑事實驗室實驗紀錄、甲○○、己○○於原審當庭書寫之文字、己○○提出之筆記紙8紙、筆記本2本、估價單、內政部警政署刑事警察局105年8月9日刑鑑字第1050072547號鑑定書等可明。此外，並有被告丁○○、甲○○、己○○之歷次供證筆錄可考。被告丁○○、己○○對上述犯罪事實，於本院均坦白承認，其自白與上述證據資料大致相符，可信可採。

㈡關於己○○與「阿國」槍擊丙○○部分，因僅造成車門鋼板凹一小洞，並未貫穿，有前述車輛照片等證據可證，此部分難認己○○與「阿國」共同非法持有具殺傷力之槍彈，被告丁○○部分，也無法論以上述罪名之共同正犯。己○○與「阿國」槍擊戊○○部分，固可認定其2 人共同非法持有具有殺傷力之槍彈而槍擊，然依壬○○、甲○○歷次之供證，丁○○花錢之目的，僅係在傷害、恐嚇丙○○與戊○○，至於執行方式，丁○○並未插手，也沒有要子彈貫穿車門的意思，只是質疑丙○○車門凹洞像BB彈或石頭打到，為何要價80萬元高價，是丁○○是否知悉甲○○、己○○等執行者將拿具有殺傷力之槍彈去近距離朝戊○○駕駛座旁車門開槍，子彈並貫穿車門，導致戊○○左臀瘀青受傷，尚有合理懷疑，難認丁○○共犯非法持有具有殺傷力之槍彈及殺人未遂罪名，應予指明。

㈢關於己○○非法持有具有殺傷力槍彈之時點，己○○於偵訊時先供稱其一開始是持有玩具槍，甲○○拿去改，改完後放其車上云云，又改稱槍枝是阿國向我拿槍說要換東西，全部事情結束後，阿國交甲○○交給我云云，於原審始坦承改造手槍及子彈5顆均為其有（原審卷二75），而己○○所指改造槍枝之說，涉嫌共同改造槍枝罪部分，法定刑更重，惟因此部分其說詞不一（是甲○○拿去改抑或阿國拿去改），復查無其他證據足佐其改造槍枝之說法為可信，當認其於原審及本院自白持有槍彈後，再行犯案之自白為可採，併予指明。

㈣綜上，本案事證明確，被告丁○○恐嚇危害安全犯行、被告己○○非法持有槍彈、恐嚇取財未遂犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、核被告丁○○所為，均係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。被告己○○犯恐嚇取財未遂罪乃一次寫好第1紙、第2紙恐嚇信件後，接續2次為之，各行為獨立性薄弱，且犯意單一，屬時空密接下之接續作用，為包括一罪之接續犯。起訴書指此部分乃數罪，容有誤會，本院不採。被告己○○非法持有改造手槍及子彈，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以非法持有改造手槍罪一罪處斷。被告己○○恐嚇取財之對象為庚○○兄弟，亦屬一行為侵犯兩人之法益，觸犯數罪名，為想像競合犯，同樣從一重論以恐嚇取財未遂罪一罪處斷。起訴書漏列己○○持有槍擊戊○○之子彈1顆、第1紙信封之子彈1顆，惟此與起訴事實屬實質上一罪，為起訴及上訴效力所及，本院應予審究。檢察官就被告己○○持有第1紙信封內子彈予以不起訴處分（參臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第5399、5413號不起訴處分書），惟此不拘束本院事實之認定與法律之適用，屬無效之不起訴處分（參最高法院43年臺上字第690號判例見解）。至原判決誤記具有殺傷力之子彈6顆，惟參附表二編號3、5所示，具有殺傷力之子彈共5顆，原判決應係明顯誤算、誤記，本院予以更正即可。

二、被告丁○○就恐嚇危害安全罪部分，與壬○○、甲○○、己○○及阿國，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告己○○就非法持有槍枝罪部分，與阿國有犯意聯絡、行為分擔，亦為共同正犯。被告丁○○恐嚇丙○○後，另行起意恐嚇戊○○，其犯意個別，罪名不同，應予分論併罰。被告己○○非法持有槍枝罪及恐嚇取財未遂罪間，犯意個別，罪名不同，亦應分論併罰。

三、被告己○○所犯恐嚇取財未遂部分，屬未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

四、被告己○○及其辯護人主張被告己○○非法持有槍彈部分，係己○○主動供出並帶同警員至洗車廠查獲，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項（自首報繳或供述來源去向而減輕或免除其刑）或刑法第62條前段自首減刑規定之適用云云。然查：

㈠刑法第62條所謂之發覺，乃指犯罪偵查機關或人員有確切之根據而得以合理懷疑犯人之犯罪嫌疑時即是，發覺後於調查進行時，犯罪嫌疑人始自白犯罪者，均不合於刑法第62條自首之要件（最高法院72年臺上字第641號判例、75年臺上字第1634號判例見解參照）。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項所謂之自首，實務上之見解與上述判例見解相同，並無另外的解釋空間。

㈡據證人乙○○於本院及原審之所證，因被害人（按：戊○○）之槍擊案件，已調查知悉車上有彈孔、彈殼，警方再於監聽其他人頭電話之過程中，發現被告己○○有打電話給被害人（按：庚○○），要其處理（指恐嚇取財未遂之事），加上被害人提供可疑的電話，調取手機基地臺位移資料，發現被告甲○○、己○○位移相符，相關事證較明確，因而聲請通訊監察書，之後從監聽己○○電話中發現其與甲○○通話頻繁，且己○○電話中與他人（按：指鄭琮憲，參鄭琮憲警詢筆錄）提到幫忙問看看北港那邊有沒有人要買「鐵仔」（按：指槍枝要賣掉出清，另參104年3月22日晚上6時17分通訊監察錄音譯文，此並為己○○於原審所稱是），後來沒有成交，遂聲請搜索票搜索甲○○住處、己○○住處、己○○阿嬤住處，及洗車廠內藏匿之槍彈等證物，搜索己○○住處時，己○○配合度沒那麼好，是搜完住處要去他阿嬤家搜索時，在車上跟己○○講被搜索到的機率很高，洗車廠也有搜索票，請他自己說明，但沒提到減刑，己○○知道到阿嬤家搜索不好看，評估後，才說東西在洗車廠，車輛遂直接帶己○○至洗車廠，己○○說東西在洗車位置後面儲藏室的天花板內，其等在該處查扣槍彈；乙○○並證稱：洗車廠不大，根據現場環境，就算己○○不講槍彈在哪，其搜索查扣的機率也很大。於本院，證人乙○○亦為大致相同之證述，並經本院當庭播放己○○及其辯護人提出之錄影檔案（事後錄影），說明洗車廠停放車輛位置、辦公室、休息區、儲藏室位置大小坪數（不大），並依其等專業，就算己○○不講槍彈藏放位置，其等也可能搜索查扣槍彈，己○○講出來只是減少搜索時間，其等因有合理懷疑，故搜索己○○3個地方（3張搜索票）、甲○○及槍枝要賣的人（按：指鄭琮憲）各1處，到洗車廠是己○○開啟鐵門才進去等情。證人乙○○所證，核與前述鄭琮憲、己○○警詢筆錄相符，並有前述通訊監察錄音譯文、搜索票4紙（己○○3紙3處、甲○○1紙1處）、搜索執行錄影檔案及其畫面擷圖、被告己○○及其辯護人提出之影像檔案及照片、內政部警政署刑事警察局105年6月14日刑偵六（4）字第1050045019號函所附職務報告可佐，所證當屬有據可信。是以，警方既循線聲請取得法院核發之通訊監察書，於通訊監察中又發現己○○意圖賣掉槍枝，進而取得法院核發之搜索票執行搜索，且搜索之地點已包括己○○藏放槍彈之洗車廠，警方懷疑己○○藏有槍彈已具有確切之證據，且此懷疑，與前述線索均有合理之關連，自屬依確切證據所得之合理懷疑，合於「發覺」己○○非法持有槍彈之犯罪嫌疑，己○○於搜索過程中，欲至其阿嬤住處搜索前，主動供出槍彈在洗車廠，亦僅屬自白槍彈之所在，且其所在，就警方準備搜索的第3個處所，並未逸脫警方原先「發覺」犯罪嫌疑之範圍，依前見解，己○○當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條前段自首減刑（或免刑）規定之適用。

㈢己○○之辯護人於本院雖爭執警員乙○○於車上曾告知己○○「避免到阿嬤家搜索難看」、「供出可以減刑」云云，此部分為乙○○所否認，且若此為真，代表己○○瞭解法律規定及其權益，己○○理應於同日警詢、偵訊時主張其自首報繳槍枝，請求依法減刑才是，但己○○之警詢、偵訊筆錄卻無此記載，僅記載其主動配合調查，況乙○○於原審及本院之證述，均直指警方已合理懷疑己○○涉案，且有把握可以搜出槍彈，乙○○又何必詐騙己○○供出所在可自首減刑，事後才於法院偽證不認，此實與常理不合。辯護人又指警方當時鎖定對象還包含甲○○等人，好幾個都被懷疑，且己○○若不打開洗車廠鐵門，不告知槍彈藏放在天花板內，以天花板三、四十坪之大，警員不一定搜得到槍彈，故己○○主動供出應有自首減刑規定之適用云云，然警方到場後，發現現場環境並非凌亂不堪，且室內區隔簡單，警員在場人力又有7 人之多（見搜索扣押筆錄執行人、紀錄人欄之警員簽名），天花板部分依現場影像擷圖、照片判斷，應係輕鋼架結構，輕鋼架裡面除少數線路、隔間物體外，當屬通透，警員站上梯子以手電筒探視，發現不尋常物體之機率當然很高。是乙○○證稱依其專業判斷，就算被告不講，警員在天花板上搜索到槍彈是可以的，是機率非常高的當屬實情。況且，如前所述，警方已有確切證據合理懷疑己○○非法持有槍彈，雖尚認還有他人共犯持有，如甲○○、鄭琮憲，但此合理懷疑之重大關聯在於己○○於電話中向鄭琮憲表示請幫忙詢問賣槍枝的意思，則當然不能以警方認為槍彈下落還可能在其他共犯或他人手上之合理懷疑，而得反推警方對己○○沒有合理懷疑。至己○○打開鐵門一事，縱己○○不開鐵門，警方搜索洗車廠，依法亦得為開啟鐵門的必要處分（見刑事訴訟法第144條第1項規定：搜索及扣押得開啟鎖扃、封緘或為其他必要之處分。）以上均可明辯護人所執各點，均無法推翻、改變警方「發覺」己○○非法持有槍彈而為搜索之事實，且警方事後縱搜索不到槍枝，亦不因己○○事後供出來源而得認警方「未發覺」己○○之犯罪嫌疑。是己○○及其辯護人前述關於自首事實之指證及主張，應係對法律規定、見解之誤解，本院無從採信，認被告己○○應適用自首等相關規定予以減刑或免刑。

肆、原判決關於丁○○犯恐嚇危害安全罪、甲○○、己○○犯恐嚇取財未遂罪部分撤銷改判之理由

一、原審認被告等人此部分犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告丁○○犯恐嚇危害安全罪部分，因其犯罪動機僅因認家庭財產使用不公，即花錢找人對其父親、堂哥下手，施以恐嚇，且其犯罪情節非輕，嚴重破壞家庭人倫關係，製造他人共犯動機，原審分別諭知得易科罰金之刑有期徒刑4月、5月，就其惡性有失斟酌，量刑顯有違誤。又被告甲○○犯恐嚇取財未遂罪部分，本院認為證據尚有不足，容有合理懷疑，應為無罪諭知（詳乙、無罪部分），原審認定甲○○共犯恐嚇取財未遂，本院認有失入。另被告己○○犯恐嚇取財未遂罪部分，本院既無法認定其係與甲○○共犯，應認此乃己○○單獨犯之，原審認定係共同犯恐嚇取財未遂罪，亦難以維持。

二、檢察官上訴指丁○○部分量刑過輕，甲○○部分上訴指其未參與恐嚇取財未遂罪之犯行，均為有理由，本院應予撤銷改判。

伍、量刑及緩刑

一、本院審酌被告丁○○、己○○犯後坦承犯行，然其2 人於偵查中均不無避重就輕之處，且有誤導案情之情狀，惟被告丁○○、己○○已表後悔之意，丁○○並與被害人丙○○、戊○○達成和解，保證不再做出違法不當之行為，丙○○、戊○○均表不再追究，此有和解書、審判筆錄可參，再參被告己○○於警方發覺並到場執行搜索過程中，主動配合供出槍彈之所在，當信其2 人犯後具有悔意。被告丁○○之犯罪動機涉及家庭人倫觀念，其僅因財產使用不公而起犯意，且花數十萬元找打手，自己躲在幕後，還驗收執行成效，本院認其惡性甚深，雖己○○、阿國開槍貫穿戊○○車門致戊○○受傷之行徑，難認丁○○知悉行為細節與強度，自不能在罪責程度上予以加重，但其找人欲教訓、毆打其父、其堂兄，直到自己被恐嚇取財才停止，當認其再次犯案之惡性更重，恐嚇戊○○部分，無法科以易科罰金之刑。被告己○○恐嚇取財未遂罪部分，其情節顯示己○○毫無理由卻執意要錢，又附加子彈之犯罪情狀更屬嚴重，被害法益有2人而非1人，犯後亦未與庚○○兄弟達成和解，請求其等原諒，實難輕判；併參被告丁○○高職畢業之智識程度，未婚，目前在家幫忙養牛；被告己○○高職畢業之智識程度，已婚，現有兩個未成年小孩待扶養，目前從事汽車洗潔保養工作，及其他一切情狀，就被告丁○○恐嚇危害安全罪、被告己○○恐嚇取財未遂罪部分，各量處如主文所示之刑，丁○○恐嚇丙○○部分，並諭知易科罰金之折算標準。

二、被告丁○○犯後已知悔悟，並保證絕不再犯，丙○○、戊○○亦表達丁○○不至於為惡之意，被告丁○○前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，本院認其經此教訓後，當益知警惕，信無再犯之虞，所宣告之兩個刑度，均以暫不執行為適當，皆宣告緩刑3年，並應於本判決確定後1年內，支付公庫20萬元，以資警惕。

陸、上訴駁回部分原審認被告己○○共同非法持有槍彈罪部分，事證明確，因予論罪科刑，並詳予論述被告己○○並不適用自首等相關減刑規定，再審酌被告己○○持有槍彈致生的危害等情，量處被告己○○有期徒刑3 年6 月，本院審酌被告己○○非法持有槍彈之時間不甚明確，罪疑唯輕，此部分不應作為量處較重刑度之事由，然被告己○○夥同阿國共同持槍射擊戊○○，此部分雖已獲判罪刑確定，然其非法持有槍彈所生危害亦應予評價，當認甚為嚴重，其犯案後又意圖賣掉槍彈，幸未成功，但亦可彰其惡性，並參己○○於搜索住處後，主動配合調查，供出槍彈所在，而減少警員搜索時間破獲，此部分犯後態度應獲較輕刑度之考量，並如上之家庭生活等一切情狀，認原審上述量刑，與比例原則、平等原則、罪責相當原則均無違背。沒收部分，原審依刑法第38條第1 項前段之規定，沒收扣案之改造手槍（附表二編號4 ），子彈部分，因無殺傷力，不諭知沒收之。原審以上之採證、認事、用法，於法相合。被告己○○上訴指原審未予自首減刑，量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

柒、被告己○○上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，參酌己○○犯罪之狀況，有期徒刑部分應執行有期徒刑四年。

乙、無罪部分

壹、公訴事實及所犯法條

一、被告甲○○於完成前述犯罪事實所示之恐嚇行為後（即槍擊丙○○、戊○○部分），於104 年3 月底，在洗車廠，將扣案具有殺傷力之手槍1 支、子彈5 顆交予己○○。檢察官因而認被告甲○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項、第13條第2項之轉讓改造手槍罪、轉讓子彈罪嫌。

二、被告甲○○於不詳時地，持有具有殺傷力之子彈1 顆（即前述扣案已試射擊發具有殺傷力之子彈），嗣與己○○基於犯意聯絡，於104年2月13日，己○○向甲○○收受前述第1紙信封（內有恐嚇信件及子彈1顆），己○○自行填上「文宏、文賢」後，將之置放○○牧場管理室門縫，致庚○○兄弟心生畏懼，而恐嚇取財未遂（追加起訴書犯罪事實改稱：甲○○於己○○準備之空白信封上，寫上「文宏、文賢」，再將內裝有第1紙信件、上述子彈之第1紙信封，交給己○○，由己○○送至上述管理室門縫，而恐嚇取財未遂）；104年2月16日，己○○受甲○○指示，自甲○○處收受前述第2紙信件、信封，由己○○送至○○牧場，致庚○○心生畏懼，而恐嚇取財未遂，檢察官因而認被告甲○○另犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。

貳、法則犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例見解參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

參、爭點

一、檢察官認被告甲○○犯有轉讓扣案槍彈、持有子彈、恐嚇取財未遂等罪嫌，無非以己○○之供證為其主要論據，原審判決甲○○轉讓槍彈、持有子彈部分無罪，檢察官上訴，認應採己○○不利甲○○之供述，不能因其證詞有出入而為甲○○有利之認定云云，故應為被告甲○○此部分有罪判決。被告甲○○於本院否認轉讓槍彈及持有子彈，其與辯護人辯稱沒有轉讓也沒有持有恐嚇取財未遂之子彈，己○○於通訊監察錄音譯文中已顯示請鄭琮憲幫忙找槍枝買家，其怎麼會向甲○○拿槍彈，且己○○所供槍彈來源版本甚多，其供證槍彈來源係甲○○顯不可信，至於恐嚇取財未遂部分，甲○○沒有參與，又怎會持有子彈1顆。

二、原審判決被告甲○○犯恐嚇取財未遂罪部分，除以己○○之供證為據外，另斟酌庚○○兄弟之供證（犯罪動機、地緣關係），並門號0000000000號手機（以下簡稱223 手機）為甲○○所持用，該電話曾由己○○用於與庚○○通話，要庚○○處理恐嚇取財之事（見庚○○提出104 年3 月1 日之通話錄音譯文），且該通話之基地臺位置與甲○○使用之門號0000000000號手機（以下簡稱031手機）位置接近，甲○○又以223號手機發送簡訊恐嚇戊○○（甲簡訊）、丁○○（乙簡訊），基地臺位置亦均接近甲○○住處，且只有甲○○知悉戊○○、丁○○之手機號碼，己○○並不知道，原審故認223手機為甲○○使用，並交由己○○用以撥打電話，要求庚○○處理恐嚇取財之事，甲○○與己○○係共犯恐嚇取財未遂罪無誤，因而為甲○○此部分有罪之判決。甲○○及其辯護人提起上訴，認庚○○兄弟之筆錄均係主觀臆測之詞，甲○○與其等未曾積怨，顯不具犯罪動機，第1紙、第2紙信件、信封上文字，均係己○○筆跡，第1紙信封內的子彈當不可能甲○○交付，不可能甲○○未犯非法持有子彈罪，卻又犯恐嚇取財未遂罪，再者，被告甲○○否認持用223號手機，甲簡訊、乙簡訊及撥打給庚○○之電話基地臺位置，與甲○○當天之031手機基地臺位置並不相符，相差甚遠，不能以之認為甲○○使用223手機，而為甲○○參與恐嚇取財未遂之認定。

三、是以，本案主要爭點在於己○○供證槍彈之來源及恐嚇取財未遂之過程是否可信，並庚○○兄弟對甲○○不利之陳述是否能採，另223 手機是否為甲○○所使用。

肆、本院之判斷

一、關於甲○○轉讓扣案槍彈予己○○及持有子彈一事，本案僅有己○○於警詢時供稱104 年2 月3 日隔幾天，甲○○將扣案槍彈用盒子包裝拿回來交我，我沒打開紙盒，不知道裡面有槍彈，阿國有無改造，就放在車上，直到104 年5 月5日，打開盒子發現阿國改造，又想到甲○○說要上油保養，我就上油後，將槍彈藏放在洗車廠之天花板云云；同日偵訊中改稱一開始是買玩具槍，後來甲○○拿去改，改完後我都放車上，不知道甲○○有動什麼手腳云云；之後己○○又於偵訊中改稱查扣槍彈係阿國說要拿去換東西，我拿給阿國後，等全部事情結束後甲○○交給我云云；嗣後偵訊中再改稱我購買槍枝交阿國，於104 年3 月，阿國叫甲○○拿到洗車廠給我，我放在車上云云，於原審，己○○證稱為何阿國要透過甲○○交槍彈給我，我不清楚云云，於本院，己○○自白於104 年2 月3 日前某日，與阿國共同持有被查扣之槍彈，對戊○○開完槍後，於104 年3 月間，阿國交付扣案槍彈，其放在車上，於104 年4 月30日始拿到洗車廠天花板藏放。以上供證反覆，究竟甲○○係一開始即轉讓扣案槍彈，抑或從中介入取交槍彈，還是槍彈均在己○○與阿國之實力支配之下，甲○○並未介入轉讓或持有，己○○供證顯然不一，且無法合理說明為何交槍彈必須透過甲○○，而非由與其同車開槍之阿國直接交付，是己○○供證扣案槍彈由甲○○轉讓云云，顯非記憶錯誤之問題，而係胡亂編派，當無可信。況如辯護人所述，己○○犯案後，於電話中拜託鄭琮憲幫忙找槍枝買主，顯然該槍彈為己○○支配管領，其既然可自主販售，不需經由甲○○同意，甲○○又怎可能轉讓具有一定價額之槍彈給己○○，別無其他代價。己○○所證槍彈來源係甲○○云云，顯與客觀證據不符。另關於第1 紙信封內子彈何來，己○○於警詢、偵訊、原審先供稱係甲○○拿第1紙信封來，我知道裡面有恐嚇信件，不知道裡面有子彈云云；於本院，己○○改稱其取得甲○○交付的子彈1 顆，一併放入第1紙信封內云云，供證前後矛盾，況己○○於104年2月3日前某日，已取得前述之子彈5顆，復於104年2月12日在洗車廠接連寫第1紙、第2紙恐嚇信件，並裝入信封，其大可直接取已有之子彈1顆放入信封內，又何須甲○○給予子彈1顆置入，所供甲○○持有子彈交付裝入信封內，或其不知第1紙信封內有子彈云云，均非可採，當無從認定甲○○持有子彈1顆，嗣後並用於恐嚇取財。

二、關於甲○○共同參與恐嚇取財未遂部分，經查：

㈠己○○於警詢、偵訊、原審供證甲○○要其在第1 紙信封寫上「文宏、文賢」，之後甲○○取走信封，晚上11點多再拿回來，其知道裡面有恐嚇信件，但不知道裡面有子彈，甲○○遂要其將第1 紙信封置放在○○牧場，過了3 、4 天，甲○○又拿第2 紙信封給其去置放，兩紙信件上的字均非其所寫，子彈亦非其所放，甲○○拿來時已經寫好了云云，然於原審，就甲○○為何不自己去○○牧場投擲恐嚇取財信封，己○○證稱其不清楚，又己○○何以得將第2 紙信封置放在○○牧場內辦公桌上，己○○於原審證稱其知道地點，甲○○有說其住在○○牧場對面云云，然如前所述，原審將甲○○、己○○平日書寫之字跡作為比對文件，就第1 紙信件、信封及第2 紙信件作為待鑑文件，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上述待鑑文件上的字跡，均為己○○所寫，查無甲○○之筆跡，有內政部警政署刑事警察局105 年8月9 日刑鑑字第1050072547號鑑定書及其所附字跡鑑定說明可憑，己○○供證其僅寫第1 紙信封，其餘均為甲○○所寫或所置入信封內，其不知道內容云云，顯係惡意嫁禍甲○○，為自己卸責，徒使案情晦暗不明，毫無可取。於本院，己○○始承認前述恐嚇取財信件、信封上字跡均為其在洗車廠所寫，之後再先後拿去○○牧場管理室門縫、辦公桌上置放。而己○○既然可以躲過○○牧場監視器錄影範圍，進到牧場內辦公場所，並將第2紙信封放置於辦公桌上，倘非對全億牧場監視器所在位置及牧場內動線及辦公處所相當清楚，其當不敢擅自妄為，若謂此部分動線及監視器錄影範圍均為甲○○提供並告知，何以甲○○不自己行動，投擲信件、信封即可，還要費盡唇舌讓己○○明白呢，萬一己○○因聽不清楚而遭錄影，豈不東窗事發而被捕，此實違背經驗法則。況己○○從未供證甲○○告知其牧場動線及辦公處所何在，於夜半凌晨天色漆黑時分侵入。又若如己○○所供，其對全億牧場全然無知為真，其又怎能避開監視器錄影畫面而得以安然侵入置放第2紙信封，可見己○○所辯其不知○○牧場，純係甲○○提供恐嚇取財對象云云，亦與事理不合，可信度亦屬有疑。

㈡庚○○兄弟固指證依恐嚇取財信件、信封放置位置，及歹徒得以避開監視器錄影範圍，推論此乃熟悉牧場之人所為，固合於經驗法則，則依其2 人所述，甲○○於案發前5 、6 年前，至103 年10月底，曾數次至○○牧場管理室前推銷藥品，庚○○曾經購買1 次，其餘均婉拒未購買，其2 人因此推測甲○○是挾怨報復，參與恐嚇取財犯行，然據甲○○於原審對質時所述，其雖住在○○牧場對面7 、8 年，但去○○牧場未超過3 次，兩方對至○○牧場之說詞各執一詞，難以判斷何者為真，然倘如庚○○兄弟所述，甲○○推銷數次僅購買1 次，其餘婉拒，何以甲○○因此心懷怨恨達數年之久，其中究竟有何口角糾紛或過節，據庚○○兄弟之供證，其等均未與甲○○有何糾紛過節，那麼心懷怨恨究竟因何而起，誠屬不明，若謂婉拒交易即心懷怨恨，庚○○於原審亦證稱其等婉拒過其他人的產品推銷，則對庚○○兄弟心懷怨恨者，豈非多人，又何以僅推測甲○○最具有犯罪動機，此實無其他跡證可資調查，自不能於此做跳躍性論證，認甲○○參與其中。另甲○○住處雖離○○牧場最近，但如庚○○所證，甲○○僅在牧場前管理室與其談話，未曾進到牧場內，或者牧場內的辦公處所，顯然此一地緣關係，難認甲○○熟悉牧場內動線及建物相關位置與其內設施布置，庚○○又認歹徒犯案手法必是熟悉牧場之人所為，顯然，並無證據得認甲○○係熟悉牧場之人，其提供犯案對象及手法予己○○之可能性自低。是綜合庚○○兄弟及己○○之供證，均無法得出甲○○參與恐嚇取財未遂之確信。

㈢關於223手機傳送簡訊給丁○○部分，壬○○固證稱其依簡訊內容，應係熟悉恐嚇丙○○、戊○○犯行之甲○○所為，但其不能確定，況223手機之通聯紀錄，檢警始終未做雙向通話者分析，也未調查申登人予以究明，亦未查扣，也就不明到底是何人使用，有沒有可能是知情之第三人所用，不無疑問，尚難僅憑壬○○、丁○○之猜測，並供詞信用性相當之差的己○○之證述，即認係甲○○所使用。至於223手機傳輸簡訊給壬○○（門號0000000000，104年2月14日晚上11時54分許）、丁○○（門號0000000000，同年2月16日下午1時26分）時，依通聯紀錄所載，223之基地臺位置紀錄○○鄉○○村○○路0號、○○鄉○○路000號0樓，然依卷內所附甲○○使用031手機之通聯紀錄，均無上述時日通話之內容附卷，得否僅憑甲○○居處在○○鄉○○路00號，即謂基地臺位置接近甲○○居處？甲○○居處撥打電話別無其他最近基地臺可以收到訊號並登錄於通聯紀錄？甲○○於該時是否一直都在居處而未外出？此等疑問，均難以調查釐清，也就無法單憑基地臺位置均在甲○○居處之○○鄉，即謂係甲○○使用223號手機發送簡訊。至於己○○於104年3月1日上午10時32分許，以223號手機撥打庚○○000000000號市內電話之對話錄音譯文，為庚○○提出附卷，己○○並供證此通電話為其所打，另供證係甲○○拿223號手機撥打庚○○手機，並拿紙條給己○○，由己○○依紙條所載，與庚○○對話，要庚○○處理恐嚇取財之事，通話後，己○○將223號手機交還甲○○，當時其等在往臺南新營之路途車上云云，然依通話錄音譯文所示，己○○與庚○○對答如流，顯對置放恐嚇取財信封、信件之內容十分清楚，一點都不像看著紙條或看完紙條內容，與庚○○對話，再者，223號手機上開與庚○○通話之基地臺位置係在臺南市○○區○○路0段000號00樓屋頂，而甲○○使用031號手機於當日10點多並無通話，於當日早上8點多有數通發話，對象為丁○○，基地臺位置為臺南市○○區○○里○○00號0樓，或雖可認甲○○、己○○當時同往南下至臺南市新營區多那之咖啡店，與壬○○等人談判，然依壬○○於原審所證，其於多那之僅見甲○○，未見己○○，是直到至檢察署製作筆錄時，看到己○○才知道己○○參與其中（指恐嚇丙○○、戊○○部分），而後壁區至新營區僅需十幾分鐘之車程，此為本院已知之事實，既然甲○○於該日早上8點多與丁○○通話時，人車已在後壁區，理應於9點左右，人車就到新營區多那之咖啡店，己○○既未出現在多那之，就有可能在車上或附近單獨以223號手機撥打電話給庚○○，此時甲○○是否在旁，即有疑問。是尚難以後壁區、新營區基地臺位置相近，即謂己○○前開所證甲○○拿223號手機及紙條，要其與庚○○對話，處理恐嚇取財之事等情為真。本案實不能排除223號手機撥打電話給庚○○，乃己○○個人行為，甲○○並不知情之可能性。況原審及本院既均認甲○○並未持有子彈，恐嚇取財未遂之子彈來源並非甲○○，若又認甲○○犯恐嚇取財未遂罪，誠乃自相矛盾，當違背認定事實所依憑之論理法則。

㈣綜上，甲○○是否如己○○所述參與恐嚇取財未遂，己○○之說詞顯有可議，且其他證據資料均具有臆測成分，不能排除甲○○根本未參與其中之合理懷疑，純係己○○欲拖甲○○下水而胡亂供證。是以，本案既不能證明甲○○共犯恐嚇取財未遂之犯行已達確信之程度，容有合理懷疑，則不能證明甲○○犯此部分罪行，本應為甲○○無罪之諭知。至於己○○犯恐嚇取財未遂有無其他共犯參與，本案尚無資料可得明證，依證據法則，應認己○○係單獨犯，併予指明。

伍、原判決撤銷改判之理由（即甲○○共同犯恐嚇取財未遂罪部分）原審認被告甲○○與己○○就恐嚇取財未遂罪部分，係共同正犯，其採證、認事不無疑問，致有罪心證之形成容有過寬之處，理由如上，被告甲○○及其辯護人上訴指原審此部分判決不當，為有理由，本院應予撤銷改判，並為被告甲○○被訴恐嚇取財未遂罪無罪之諭知。

陸、上訴駁回之理由（即甲○○轉讓槍彈、持有子彈無罪部分）原審認被告甲○○轉讓槍彈、持有子彈之犯罪事實，尚難僅憑己○○無信用力之證詞而為認定，因具有合理懷疑，故為被告甲○○此部分均無罪之諭知，此部分採證、認事並無違誤。檢察官上訴猶執前詞，認應擷取己○○不利甲○○之證詞即可，為無理由，應予駁回。

丙、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第28條、第305 條、第346 條第1 項、第3項、第25條第2 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4款、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，作成本判決如主文。

丁、本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官梁義順、吳淑娟於原審實行公訴，檢察官吳淑娟提起上訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。