臺灣高等法院 臺南分院108年度上易字第595號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上易字第595號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

陳義祥

　　　　　　林榮達

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度易字第524 號中華民國108年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第4002號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳義祥、林榮達於民國108 年6 月16日17時48分許，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由陳義祥駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載林榮達，至洪鴻平所有、坐落於雲林縣○○鎮○○段000 地號土地上之非屬住宅或有人居住之鐵皮屋，由林榮達攀爬未上鎖之窗戶進入該鐵皮屋後，再打開電動鐵門讓陳義祥進入（無故侵入建築物部分未據告訴），並搜尋財物，其等徒手拆除置於鐵皮屋內之監視器電線，下手竊取監視器螢幕及發射器，惟甫搬至鐵皮屋大門口尚未載運離去時，即為洪鴻平發覺，並報警處理，經員警當場逮捕陳義祥與林榮達而未遂。

二、案經洪鴻平訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告陳義祥、林榮達於本院審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第80-82 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告陳義祥（見警卷第2-4 頁；108 年度偵字第4002號卷《下稱偵卷》第69-70 頁；原審卷第71、76、78頁；本院卷第78、88頁）、林榮達（見警卷第6-8 頁；偵卷第71-72 頁；原審卷第71、76、78頁；本院卷第78、88頁）自白不諱，核與證人即告訴人洪鴻平之指訴情節（見警卷第10-13 頁）大致相符，復有雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人洪鴻平領回監視器螢幕及發射器後出具之贓物認領保管單、現場照片（見警卷第14-18 頁、第20頁、第25-27 頁）附卷可按。足認被告陳義祥、林榮達之任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告陳義祥、林榮達之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠查刑法第320 條第1 項於108 年5 月29日修正公布，並於同年5 月31日施行，本案被告陳義祥、林榮達係於刑法第320條第1 項修正後之108 年6 月16日為上開竊盜犯行，自應適用修正後刑法第320 條第1 項之規定，而無新舊法比較之問題。是核被告陳義祥、林榮達所為，均係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪。

㈡被告陳義祥、林榮達2 人間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢至公訴意旨認被告2 人所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款之加重竊盜未遂罪嫌。然，觀諸刑法第321 條第1 項第2 款之立法意旨，係考量行為人若毀越他人之門窗、牆垣或其他安全設備（該款於108 年5 月29日修正前，原規定為門扇、牆垣或其他安全設備），將使他人其他財物喪失原有之保護，而陷入受侵害之危險，故須對該等情事予以加重處罰，而財產權人將其財物置於設有門窗、牆垣或其他安全設備之建物內，除信賴此等防護措施可防止財物遭竊外，亦同時對此等防護措施可阻絕入侵，保障其獨立空間使用之安全性不受任意干擾與破壞，具備一定之信賴，此等保障概念應涵蓋於住居安寧保障之範疇內，因而殊難將住居安寧之保障從中切割。是以，刑法第321 條第1 項第2 款所謂之門窗、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8 號研討結果可資參照）。經查，前揭鐵皮屋僅係供工廠倉庫使用，業據證人即告訴人洪鴻平陳述明確，且由現場照片以觀（見警卷第25-27 頁），該鐵皮屋顯非供人生活起居之住宅或有人居住之建築物甚明，是縱本件係先由被告林榮達攀爬鐵皮屋未上鎖之窗戶進入該鐵皮屋，再打開電動鐵門讓被告陳義祥進入屋內行竊，揆諸上開說明，其等所為並不該當刑法第321 條第1項第2 款之加重事由。則公訴意旨所引用之起訴法條，容有未洽，惟二者基本社會事實同一，且本院於審理期日已踐行告知變更罪名之程序（見本院卷第79頁），無礙被告2 人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈣被告陳義祥前①因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣嘉義地方法院以104 年度易字第82號判決判處有期徒刑5 月、4 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；②因施用毒品案件，經原審以104 年度易字第78號判決判處有期徒刑7 月確定；③因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以104 年度嘉簡字第1712號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；上開①②部分經臺灣嘉義地方法院以104 年度聲字第1253號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定，與上開③部分接續執行，於106 年1 月13日假釋出監併付保護管束，迄於106 年7 月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論；被告林榮達前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以106 年度嘉簡字第21、752 號判決判處有期徒刑3 月、5月確定，經接續執行，於107 年2 月28日執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。且本院審酌被告2 人前案執行完畢日距離本案犯罪之時間非長，其中被告陳義祥前亦曾犯與本案相同罪質之竊盜罪，顯見前案之徒刑對被告2 人未生警惕作用，被告2 人對前開已經執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性非輕，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，因認有加重其刑之必要，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤被告等人已著手實行竊盜犯行而不遂，為未遂犯，考量其等未竊得財物之情節，較諸既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並皆依法先加後減之。

三、原審認被告陳義祥、林榮達罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴刑法第320 條第1 項已於108 年5 月29日修正公布，並於同年5 月31日施行，本件被告2 人所為竊盜犯行之犯罪時間係在108 年6 月16日，是被告2 人於竊盜行為時，新法業已公布施行生效，被告2 人之犯行自應逕適用新法，尚無新舊法比較之問題，原判決就被告2 人之竊盜行為，均論以修正前刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪，容有適用法則不當之違誤；⑵按有罪判決之主文與事實、理由之記載相互牴觸者，即屬判決理由矛盾之違背法令。原審既於事實欄記載被告2 人共同意圖為自己不法之所有，為本件竊盜未遂犯行，然原審判決主文欄卻未記載「共同」，復未於理由欄說明被告2 人為共同正犯，亦有未當。檢察官上訴意旨認被告2 人所為，仍應成立刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款之加重竊盜未遂犯行，雖無理由，業如本院說明如上，惟原審既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2 人均正值壯年，竟不思以正途獲取所需，恣意竊取告訴人財物，對於他人財產權缺乏尊重之概念，使告訴人對社會治安產生疑慮，應予非難；惟被告2 人始終坦承所犯，且並未造成告訴人實際財產損失；另斟酌其等犯罪目的、動機、手段，兼衡被告2 人之智識程度（被告陳義祥國中畢業，被告林榮達高職畢業）、家庭生活狀況（被告陳義祥受僱擔任機械組裝，日薪新臺幣《下同》1,200 元，未婚、沒有小孩；被告林榮達受僱做農機的電動搬運車，日薪1,000 元，未婚、沒有小孩）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第320 條第3 項、第1 項、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官李濂提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。