臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第1361號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1361號

上訴人

即被告

黃憶詳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第491號中華民國108年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第735號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃憶詳前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以106 年度毒偵字第2042號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，上開緩起訴處分於民國107 年2 月23日確定，緩起訴期間自107 年2 月23日至109 年2 月22日。詎黃憶詳仍不知悔改，於上開緩起訴處分確定後5 年內之緩起訴期間內，基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於108年3 月13日晚間9 時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路0 號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後置入玻璃球內，再點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於108 年3 月14日上午7 時許因另案為警調查，並於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開犯行前，主動向警方坦承上開犯行而接受裁判，復於同日上午9 時許，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力）：本件檢察官所舉用以證明被告黃憶詳犯罪之各項證據資料，均據檢察官及被告於原審表示同意作為證據（見原審卷第49-50 頁），且未據檢察官及被告於本院言詞辯論終結前聲明異議，又無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 等規定，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1-3 頁；偵卷第13-15 頁；原審卷第49、56頁；本院卷第67頁）。又於108 年3 月14日上午9 時許，徵得被告同意採集其尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相/ 液相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應乙節，有該公司108年3 月29日報告編號00000000號濫用藥物尿液（檢體編號Z000000000號）檢驗報告（見警卷第12頁）、雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（檢體編號0000000000號）、代號與真實姓名對照表（見警卷第11頁）在卷可稽，足認被告上開自白核與事實相符，堪認被告確於上開時、地，為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。

㈡、按國內甲基安非他命施用方式主要以燒煙吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式（以針筒施打）或以燒煙吸食，兩者是否可同時、同日施用，依藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則的必要，通常可視其習性，同時、同日施用任何毒品；海洛因與安非他命（常見為甲基安非他命）燃燒或加熱燒烤時，可能產生降解，其降解程度因燒烤溫度高低不同而異，惟仍有可能部分海洛因及甲基安非他命維持原態，故仍能達到海洛因及甲基安非他命之施用效果，另部分燃燒或燒烤之降解物如海洛因降解之六- 乙醯嗎啡及嗎啡亦具有與海洛因相同之藥理作用；又若將海洛因與安非他命（國內通常吸食的應為甲基安非他命）混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於吸食者之尿液中應可檢出嗎啡（海洛因主要代謝物之一）、甲基安非他命之陽性反應等情，分別有法務部調查局93年7 月12日調科壹字第00000000000 號函、行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年8 月17日管檢字第0930007733號函、93年9 月6 日管檢字第0930008112號函可資參照。準此，海洛因與甲基安非他命以燃燒時之降解程度、藥理作用雖均有不同，然並非無同時施用之可能，且同時施用時，其尿液檢驗結果仍可呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，允無疑義。是被告供稱其於上開時、地，係將海洛因及甲基安非他命混合一起置入玻璃球內，再點火燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次等情，應屬可能。而本件並無其他積極證據，足資證明被告係分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次，本諸罪疑唯輕原則，故認定被告係於前開時、地係同時、同地施用海洛因及甲基安非他命1 次。

㈢、又按被告初犯施用毒品案件（甲案），經檢察官為附完成戒癮治療之緩起訴處分確定，又於緩起訴期間內再犯施用毒品罪（乙案），被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間內再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2 犯，縱檢察官尚未撤銷甲案之緩起訴處分，亦得就乙案提起公訴，以使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（最高法院102 年度台上字第3706號判決，臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第27號問題㈡研討結果參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經雲林地檢署檢察官以106 年度毒偵字第2042號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，上開緩起訴處分於107 年2 月23日確定，緩起訴期間自107 年2 月23日至109 年2 月22日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第77-85 頁）在卷可稽，被告既曾經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，性質上相當於已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其於上開緩起訴處分確定後5 年內之緩起訴期間內，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，依前揭說明，應依法追訴處罰。是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，核無不合。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以1 次施用行為同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本件被告同時施用第一、二級毒品犯行，未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於108 年3 月14日因另案為警調查時，即主動供承本件同時施用第一、二級毒品之犯行，此有被告之警詢筆錄（見警卷第1-3 頁）在卷可參，是被告對未發覺之同時施用第一、二級毒品犯行自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

參、上訴駁回之理由：

一、原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第62條前段、第55條前段等規定，論以被告犯施用第一、二級毒品罪，並敘明被告施用海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪，且被告以一行為同時施用第一級、第二級毒品而觸犯前開2 罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷，且被告有刑法第62條自首得減輕其刑規定之適用，並依該規定減輕其刑。復審酌被告前因施用毒品案件，已經戒癮治療，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕，惟衡以被告犯後業已坦承犯行，態度尚可，暨被告自陳現無業，之前從事鐵工，日薪新臺幣1,600 元，為高職肄業之教育程度，未婚，現與母親同住之家庭狀況，以及被告同時施用第一、二級毒品之犯罪情節等一切情狀，爰量處被告有期徒刑7月。本院核其認事用法並無違誤。

二、被告上訴意旨，認原判決未依自首之規定減輕其刑，且原判決量刑過重，請予以減輕其刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條所列諸多情狀而為量刑，並認被告本件所為符合自首之規定，而依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，已如前述，且本件被告係同時施用第一、二級毒品，其所犯罪質與單純犯施用第一級毒品罪不同，原判決因而量處被告有期徒刑7 月，高於施用第一級毒品罪最低法定本刑有期徒刑6 月僅1 個月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，於個案裁判之妥當性無違，是原判決量刑，亦屬妥適。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。