臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第1451號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1451號

上訴人

即被告

黃郁翔

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第478 號中華民國108 年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第21933 號、108 年度偵字第1918號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃郁翔明知政府公告列管之第一級至第四級毒品，不得非法運輸，且其有施用毒品咖啡包之習慣，知悉購入之毒品咖啡包含有第二級或第三級毒品成分，仍於民國107 年12月5 日3 時許在臺南市○區○○路0 段0 ○00號大樓前，以供己施用之意圖，向綽號「白白」之吳嘉瑞（所涉販賣第三級毒品罪經原審以108 年度訴字第478 號判處有期徒刑3 年8 月）以新臺幣（下同）27,000元價格購入含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）」、「硝甲西泮（Nimetazepam）」成分之毒品咖啡包100 包，供己施用而持有之。嗣黃郁翔為攜帶上開第三級毒品咖啡包至澎湖，乃基於運輸第三級毒品之犯意，於107 年12月13日，在臺南市○區○○街000巷00弄00號住處內，將其施用剩餘之53包第三級毒品咖啡包，以膠帶黏貼固定在其背部再穿著上衣掩蓋後，隨即搭乘計程車前往臺南機場，欲搭乘立榮航空00-0000 號班機將該53包第三級毒品咖啡包攜運至澎湖地區，同日7 時許，黃郁翔在臺南機場國內安檢線接受安檢時，為警發現其上衣內以膠帶黏有53包第三級毒品咖啡包（檢驗前淨重合計462.43公克，檢驗後淨重合計458.902 公克，驗前純質淨重合計9.411公克）而扣案查獲。

二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告對於上揭向吳嘉瑞購入第三級毒品咖啡包100 包施用後，於107 年12月13日將其施用剩餘之第三級毒品咖啡包53包以膠帶黏貼固定其背部再穿著上衣掩蓋，從其臺南市○區○○街000 巷00弄00號住處搭乘計程車前往臺南機場，欲搭乘立榮航空00-0000 號班機將該53包第三級毒品咖啡包攜帶運送至澎湖地區，隨即於同日7 時許，在臺南機場國內安檢線接受安檢時，為警發現扣案查獲之犯罪事實，於警、偵訊、原審及本院審理坦承不諱（警卷第18頁，偵卷第7 至9頁，聲羈卷第18至19頁，原審卷第194 至195 、240 至241、301 至303 頁，本院卷第152 頁），並有航空警察局高雄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣毒品咖啡包照片、查獲被告之全身照片、被告藏匿毒品咖啡包位置照片、登機證照片、臺南機場監視錄影擷取照片附卷可稽（他卷第9 至18、21至33頁）。又扣案之53包毒品咖啡包經送鑑驗結果：㈠其中2 包，檢驗前淨重各7.995 公克、8.085 公克，均檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）」成分，純度各約2.87% 、3.24% ，檢驗前純質淨重各0.229 公克、0.262 公克，檢驗後淨重各7.450 公克、7.532 公克；㈡另外51包，驗前總毛重502.45公克（包裝總重約56.10 公克），驗前總淨重約446.35公克，隨機抽取編號11鑑定，取2.43公克鑑定，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）」、「硝甲西泮（Nimetazepam ）」成分，測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約2%，驗前總純質淨重約8.92公克（446.35×2%），檢驗後淨重443.92公克（446.35－2.43），有高雄市立凱旋醫院107 年12月18日高市凱醫驗字第57026號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年1 月22日鑑定書在卷足憑（他卷第51、57頁），依此計算扣案53包第三級毒品咖啡包之重量，檢驗前淨重合計462.43公克（7.995 ＋8.085 ＋446.35），檢驗後淨重合計458.902 公克（7.450 ＋7.532 ＋443.92），驗前總純質淨重合計9.411 公克（0.229 ＋0.262 ＋8.92）。是被告上開自白，與卷內各項證據相互印證，確屬真實，可以採信。

二、被告雖辯稱：被告攜帶上開扣案第三級毒品咖啡包至澎湖地區是供己施用而零星夾帶，屬單純持有，不構成運輸毒品罪云云。惟按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」行為，係指行為人基於運輸毒品之意思，將毒品從某地運送至他處而言，並不以自國外輸入國內，或從國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內；行為人倘具運輸毒品之意思，將毒品從某地運送至他處，即克當之；雖零星夾帶或短途持送供自己施用之毒品，得斟酌實際情形依持有毒品罪論科，但此係指無運輸毒品之意圖而單純持有毒品而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送毒品，不問其犯意如何均概論以持有毒品罪（司法院院解字第3853號解釋及最高法院99年度台上字第817號、104 年度台上字第1566號、107 年度台上字第2838號判決意旨參照）。經查，被告帶運本件扣案第三級毒品咖啡包之途徑，係自臺南機場搭機欲運抵澎湖，兩地相距將近百公里，顯非短途持送；且所帶運之第三級毒品咖啡包數量高達53包，淨重合計已達462.43公克，有上開毒品鑑定書可稽，重量甚鉅，顯非零星夾帶；又被告帶運方式，係將扣案53包第三級毒品咖啡包以膠帶黏貼固定於其背部，再穿著上衣掩蓋藏放，以規避機場安檢之查緝，此據被告供明在卷（原審卷第301 至302 頁），顯見其目的，係藉此方式，自臺南搭機而將該扣案之第三級毒品咖啡包運抵澎湖，其有搬運輸送該扣案第三級毒品咖啡包之意圖及行為，至為灼然，尚難認被告將扣案第三級毒品咖啡包持送至澎湖，僅單純為供己施用，而無運送之該當。依照前揭說明，被告本件所為，應成立運輸第三級毒品罪，事證明確，允無疑義。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

⒈於109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日施行之毒品危害防制條例第17條第2 項、第3 項分別規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」、「被告因供自己施用而犯第4 條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑」，依刑法第2 條第1 項從舊從輕之規定，就同條例第17條第3 項，應從新法之規定，對被告較為有利（詳下述）；就同條例第17條第2 項，因被告歷次供述均自白，新舊法對其尚無有利或不利，本件整體自應適用新法之規定。

⒉上開修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，將罰金刑部分提高至「新臺幣1 千萬元以下罰金」，雖屬刑度提高，然本院並無併科罰金刑，且適用新法有上開減刑之利益，本件自應整體適用新法，對被告較為有利。

⒊至毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品罪，舊法規定「20公克」及「處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，新法則規定「5 公克」及「處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，本件持有第三級毒品驗前純質淨重合計9.411 公克，適用舊法雖屬不罰之行為，然適用修正後新法亦將被運輸罪吸收，並無較為不利，適用新法尚有上開減刑之利益，本件自應整體適用新法，對被告較為有利。

㈡按運輸毒品罪，祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運離開原出發地，，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。查被告於107 年12月13日6 時許，本於運輸之意思，自其臺南市住處攜帶扣案第三級毒品咖啡包外出搭乘計程車時，即已起運，同日7 時許，抵達臺南機場，於尚未出關之際即遭查獲，依上述說明，其運輸第三級毒品之行為自屬既遂。是核被告所為，係犯新修正毒品危害防制條例第4 條第3項之運輸第三級毒品罪。起訴書原雖記載被告上開犯行僅成立運輸第三級毒品未遂罪，惟業經蒞庭檢察官當庭更正起訴之法條（原審卷第240 、294 頁），且此係行為樣態之既、未遂更正，非屬罪名之變更，自無變更起訴法條之問題。被告運輸第三級毒品犯行所持有第三級毒品之數量，依據新法業已構成持有罪，然為運輸所吸收，不另論罪。

㈢被告前於106 年間犯毀損罪，經原審以106 年度簡字第3169號判處有期徒刑3 月確定，甫於107 年6 月20日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此解釋，係指個案本應量處最低法定刑，然在無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件被告已適用毒品危害防制條例第17條第3 項、第2 項、第1 項規定遞減其刑，詳如下述，無上開解釋所指罪刑不相當之情形，附此敘明。

㈣被告於本院審理供稱：扣案毒品係供己施用而運輸至澎湖，其時常去澎湖，前妻是澎湖人，之前也在澎湖工作，去過澎湖2 、30次，扣案毒品53包我1 天約吃6 、7 包，因為不純效果不好要多吃幾包等語（本院卷第200 至203 頁），並有立榮航空107 年被告搭機紀錄及立榮航空109 年2 月17日函暨附件被告搭機紀錄在卷可按（本院卷第135 、141 至143頁），足徵其於107 年確實多次至澎湖無誤；且扣案毒品共53包，數量非巨，驗前純質淨重合計9.411 公克，可見純度甚低，以被告自述每日施用6 、7 包等語，僅能施用數日，足徵情節應屬輕微，爰依新修正之毒品危害防制條例第17條第3 項規定，減輕其刑。

㈤新修正毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白之內容，應包括基本犯罪構成要件事實，著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院102 年度台上字第3888號判決意旨參照）。稽之卷內資料，被告於警、偵訊、原審及本院審理時俱坦白承認其自臺南攜帶扣案毒品咖啡包運送至澎湖之行為，主觀上亦供承知悉其運送者為第三級毒品，即屬對運輸毒品之基本犯罪構成要件事實為自白，至於該構成要件事實，是否符合短途運送或零星夾帶之情形而無運輸毒品罪之適用，乃屬法律評價問題，要難認無上開減輕其刑規定之適用，故被告本件犯行，應依新修正毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈥被告為警查獲後，在警方無任何其毒品上游之情資前，向警供述其毒品上游為綽號「白白」之男子，並提供其與「屏東白白」之通話紀錄供警查證，及帶同警方至購毒地點查證、指認嫌疑人，警方因而查獲綽號「白白」之吳嘉瑞於107 年12月5 日以27,000元價格販賣第三級毒品咖啡包100 包予被告之犯嫌，移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴後，業經原審認定吳嘉瑞上開販賣第三級毒品予被告之犯行事證明確，判處有期徒刑3 年8 月等情，有107 年12月25日被告警詢筆錄、107 年12月25日被告偵訊筆錄、107 年12月30日被告警詢筆錄、被告手機內之通話紀錄翻拍照片1 張、被告指認購毒交易地點照片4 張、被告前往交易地點所騎MSA-0209號機車之車辨系統監視錄影畫面照片2 張、臺南市○區○○路0 段0 ○00號大樓之1 樓大廳監視錄影畫面照片3 張、被告指認吳嘉瑞之監視錄影照片4 張、被告指認其毒品上游為吳嘉瑞之犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片7 張、內政部警政署航空警察局高雄分局108 年5 月27日函、原審108 年5 月17日、6 月5 日公務電話紀錄、吳嘉瑞之刑事判決附卷可稽（偵卷第131 至133 、135 至139 、143 至147 、175 頁、警卷第29至33、36至38頁、原審卷第47、53、54-1、259 至263 頁），足認被告確有供出毒品來源，因而查獲其毒品上游吳嘉瑞之情形，自應依新修正毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。

㈦被告有一種加重，三種減刑事由，依刑法第70條規定，應先加後遞減之。

四、撤銷原審判決之理由：

㈠原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告犯行符合新修正之毒品危害防制條例第17條第3項減刑之規定，原審未及審酌，並整體適用新修正之毒品危害防制條例，顯有未合。

㈡被告以其有上開新修正減刑之適用，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告應知毒品戕害人之身心健康甚鉅，無視我國及國際上普遍對於毒品均採嚴厲管制措施，為本案運輸毒品之犯行，且貼身夾帶之毒品數量53包，戕害身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，對國家社會治安之危害不輕，不容輕縱，所幸本案毒品在臺南機場出關前查獲，尚未流入市面致生實害，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段與情節、坦承攜運毒品之犯罪後態度，暨其陳明之智識程度、家庭生活狀況（原審卷第305 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、沒收：被告運輸而扣案之毒品咖啡包53包，經鑑定均含第三級毒品成分，驗餘淨重合計458.902 公克，已如前述，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號判決意旨參照）。又扣案之透明膠帶1 只，係被告所有供其黏貼固定毒品咖啡包，便利其貼身夾帶運送毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。至取樣鑑定用罄部分，因已滅失而不存在，無庸諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。