臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第1086號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1086號

上訴人

即被告

鄭燕琳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第489號中華民國108年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第678號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭燕琳基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年4月17日上午 7時許，在其位在雲林縣○○市○○里○○路00號居所內，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內以火燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於翌（18）日上午10時15分許，為警採尿送驗後，檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案檢察官所舉用以證明被告鄭燕琳犯罪，並為本判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，未據被告爭執其證據能力，且查無何以不正方法取得其自白之情形，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告於警詢、偵查中所為之自白均有證據能力。至非供述證據部分，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱，且其尿液經警採集送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有被採尿人真實姓名與編號對照表、詮昕科技股份有限公司 108年5月3日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（警卷第3、4頁）。又被告前因施用毒品案件，於89年間經送觀察、勒戒處分執行完畢後，已於 5年內多次因施用毒品經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其既非初犯或 5年後再犯施用毒品罪，自無不得追訴而須再經觀察、勒戒程序之情形。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度審易字第3111號判決判處有期徒刑7月，嗣上訴至臺灣高等法院，經該院以106年度上易字第862號判決駁回上訴確定，入監執行，於 107年11月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告因上開施用毒品案件入監執行，執行完畢出監後未及數月即再犯本案施用毒品罪，足見刑罰反應力不佳；而依被告犯罪情節，亦無量處最低法定刑仍屬過重而罪刑不相當之情事，是本案尚無大法官釋字第 775號解釋意旨所指情形，應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。又裁判上一罪案件，行為人於犯罪未被發覺前，若僅就較輕之罪自首者，因裁判上一罪僅依較重之一罪論擬，其效力應不及於全部犯行（最高法院78年度台上字第4540號判決意旨參照）。查本案係警方盤查被告後發現其為毒品人口，被告於警詢時主動向警供出施用甲基安非他命之犯行，固屬於有偵查權之機關或公務員尚未有合理根據可懷疑其有施用甲基安非他命犯行前主動坦承，然被告並未坦承其亦有施用海洛因之行為等節，有警詢、偵訊筆錄、雲林縣警察局斗六分局刑事案件報告書各一份存卷可查（警卷第1至2頁、毒偵卷第1至2、20至21頁），則本案既從一重之施用第一級毒品罪處斷，揆諸前引最高法院判決意旨，即無刑法第62條自首規定之適用，附此說明。

四、原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及遭法院判決科刑執行完畢，仍未能戒絕毒癮，再犯本案，足見其未能體悟施用毒品戕害己身健康之鉅，及對家庭、社會造成之負擔，所為甚屬不該；且其本件犯行係同時施用二種毒品，情節較單純施用一種毒品者為重，量刑不宜從輕；另衡及被告坦承犯行，其前於96年間曾因施用第一級毒品遭法院判處有期徒刑 1年之刑度，距今已有相當之時間，以及於 105年間因施用第二級毒品遭法院判處有期徒刑 7月之刑度；復考量施用毒品犯罪具有病患性人格之特質，有相當程度之成癮性及心理依賴，反社會性之程度較低，對此類施用毒品者，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；暨參以其於原審自承之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年1 月，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨謂其有子女待扶養，原審量刑過重云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡或違反比例原則、平等原則之情。被告徒以個人家庭狀況為由指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。