臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第236號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第236號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

賴則綸

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第279號中華民國107年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第2428號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣乙○○友人劉良裕因女友之事，與林庭翰迭有衝突，乃與林庭翰相約於民國106年3月21日凌晨，至雲林縣○○鄉○○肉包店處談判；乙○○應劉良裕之邀，於當日與劉良裕、黃俊哲（前二人另案審理）、陳昱廷（另案通緝）在雲林縣○○市○○統一超商見面，由黃俊哲駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載乙○○（副駕駛座）、劉良裕（後排右座）、陳昱廷（後排左座）前往談判地點；並於同日（21日）凌晨2時45分許，行車至雲林縣麥寮鄉附近時，由劉良裕、陳昱廷共同在車上取出未扣案具殺傷力改造手槍（無證據證明為制式手槍，下稱Ａ槍，填裝具殺傷力子彈5顆）、取出扣案具殺傷力改造手槍（下稱Ｂ槍，無證據證明內有具殺傷力子彈），陳昱廷並將Ｂ槍交予乙○○後，在車內提議：「若有發生衝突，他們有打我們的情況下就開槍。」，上開四人因之在車上，共同基於持有前開具殺傷力槍枝、子彈之犯意聯絡，備供尋仇而共同持有之。

二、上開乙○○等4人，旋再行車約5分鐘後，於同日（21日）凌晨2時50分許，駛至雲林縣○○鄉○○路000號附近，與林庭翰之友人甲○○所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車、及跟隨該車同行多輛汽車相遇，因疑遭前開多輛汽車包夾、開槍，陳昱廷竟萌殺人動機，在車上稱：他們靠近，就要開槍等語，上開乙○○等4人，主觀上均預見持具有殺傷力之槍枝近距離朝有人在內之車輛前端開槍，因槍枝擊發後座力強大及車輛行進間速度均造成槍枝晃動，不易掌握彈著點，子彈極可能貫穿車身玻璃或鋼板，傷及車內人身要害致死，詎仍共同基於容任發生射擊致死亦無違其本意之殺人犯意聯絡，先由黃俊哲先駕駛車輛自000-0000號自小客車左側超越，並減慢車速、保持於000-0000號自小客車左前方約10公尺處，由劉良裕、乙○○持槍預備射擊，嗣由劉良裕開啟座位旁車窗，伸手持Ａ槍出窗，朝000-0000號自小客車前端附近接續擊發5發子彈，乙○○心怯未及持Ｂ槍開槍，劉良裕所射擊其中1發子彈，擊中汽車前端引擎蓋與引擎排氣孔交界處，而被車門鈑金擋下、並未穿透車身，車內之甲○○等人始倖免於難，旋由黃俊哲駕車逃離現場。

三、嗣經警方據報於案發現場扣得子彈彈頭、彈殼各1顆，並經警於106年3月29日拘提劉良裕到案，於106年3月30日策動同夥之人攜槍到案，經乙○○於偵查犯罪職權之機關或公務員尚未查知其為同車共同參與槍擊之人前，由陳昱廷交付Ｂ槍（含彈匣）予乙○○，由黃俊哲開車載乙○○持槍至雲林縣政府警察局臺西分局自首表明接受裁判。

四、案經雲林縣政府警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、原審判決範圍「一罪有無判決，應以主文之記載為準。若係無罪判決，即以其理由有無論及為準」（最高法院73年度台上字第4124號判決參照）。起訴書犯罪事實一記載：被告乙○○先自「國兄」男子處收受而寄藏具殺傷力之槍枝及子彈，繼續藏放於其住處等旨，及犯罪事實二記載：被告因劉良裕與林庭翰糾紛之事，始起槍夥眾前往談判並持槍射擊殺人等旨；無論依起訴事實、或起訴併所犯法條所載觀之，均敘明其先前之寄藏與其後之殺人罪，乃另行起意之數罪，並表明係數罪併罰之旨（起訴書第5頁）；原審無罪判決理由內，僅就起訴書犯罪事實二部分，於「貳、不爭的事實」說明被告案發當日坐上自小客車時，車上已有改造手槍及子彈2顆等情（第2頁）、及「肆、二」說明被告持有槍枝「在和林庭翰等人發生衝突階段」、「向警方投案階段」就槍彈有無持有之主觀意思等旨（第10至12頁），就起訴犯罪事實一訴追為「國兄」寄藏槍枝部分，於理由內未曾論及，顯然漏未判決。

二、「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文，此即上訴不可分；倘經審理結果，認該上訴及未上訴部分間並無一罪關係，即無上訴不可分關係；本件檢察官上訴書就原判決判處無罪部分上訴，未就寄藏槍彈部分上訴；況經本院審理，被告持以投案之槍枝係案發當日始由同案被告陳昱廷在車上交付，並非起訴書所指被告寄藏之槍枝，被告寄藏槍彈部分與本案認定持有槍枝有罪部分，並無一罪關係，而無上訴不可分，該漏判之寄藏槍枝部分，不在本院審理範圍。

三、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同意作為證據使用（本院卷第89頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於前開時、地，與劉良裕共同持有前開槍彈、及劉良裕持槍射擊000-0000號自小客車等情，因而就持有殺傷力槍彈犯行認罪，惟否認有共同殺人犯行，辯稱：伊於當日上車之後，陳昱廷才拿給他槍枝，當天係劉良裕開槍，伊與之並無殺人之犯意聯絡及行為分擔云云。惟查：

(一)被告於犯罪事實一之時、地，與同案被告劉良裕、陳昱廷、黃俊哲（下稱被告等同車4人）相約同車，前往與林庭翰談判途中，劉良裕、陳昱廷在車上各取出未扣案Ａ槍（並填裝子彈5顆）、扣案Ｂ槍，由陳昱廷將Ｂ槍交予被告持有等情，論證如下：

1.業據被告於本院自白：「（你們是約在何處的7-11等？）○○的○○7-11。」、「（是在○○路000號開槍之前多久交給你槍？）到麥寮時，就交給我了。」、「（是在開槍之前多久？）...差不多5分鐘。」、「陳昱廷在快到麥寮時交給我這把槍。」、「..劉良裕開的槍是從他包包拿出來的，而你的槍是陳昱廷交給你？）是。」等語（本院卷第128至130、134頁），核與證人黃俊哲結證稱：「（...槍擊那天，車上有人有裝子彈這個動作嗎？）好像有」、「（..什麼時候？）要到的時候。」、「我知道是後面裝的，後面傳來的聲音」（原審卷第151頁）、「我只記得陳昱廷跟劉良裕是坐在我後座」（原審卷第138頁）、證人劉良裕證稱：「（當時你坐什麼位置？）副駕駛座後面。」（原審卷第159頁）、證人陳昱廷證稱：「（劉良裕當天開的槍是否從他包包中拿出來的？）應該是吧。」（原審卷第342頁），互核相符。

2.車上之槍枝數目，被告雖初於原審供稱：陳昱廷快到麥察的時候就把搶交給伊，指示由伊開槍，後來因為不敢開，劉良裕就把槍拿去開云云（原審卷第365頁）、證人黃俊哲證稱：車上只有一把槍云云（原審卷第143頁），似指車上僅有一支槍；惟被告就持有之槍枝是否交由劉良裕開槍一節，先於原審供稱：「（你什麼時候把槍交給劉良裕？）我沒有交給他。」（原審卷第361頁），更於本院坦認：「沒有人把搶接過去。」、「因為車上不只有一支槍」（本院卷第96頁），衡以劉良裕、陳昱廷於車上持槍枝裝填子彈，同車4人於車上擬定倘生衝突則開槍反擊之計畫，嗣由坐於副駕駛座後方之劉良裕開槍射擊，則另一槍枝由坐於副駕駛座之被告持有，備供二車交會之際，由坐於車內右側之被告、劉良裕各持槍一支準備射擊，合於常理；況被告既自承持有一支槍枝、證人黃俊哲又聽聞車內槍聲來自後座，足見車上至少有二支槍枝甚明；因之被告、黃俊哲前開供證車上僅有一支槍枝云云，不無避重就輕，無足採信。

3.被告自首扣案之槍枝（Ｂ槍），係陳昱廷提供，即為被告本案行為時持有之槍枝之情，業據被告供述：他（陳昱廷）拿給我的那支槍跟我在車上的槍一樣，就是槍的外表、口徑、大小、顏色都一樣等語在卷（本院卷第97頁）；另扣案Ｂ槍與同案送鑑彈殼1顆、彈頭1顆經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定比對結果，因彈殼彈底及彈頭刮擦痕之特徵紋痕不足，無法認定是否由前揭槍枝所擊發，有該局106年6月29日刑鑑字第1060036491號鑑定在卷（偵卷第22至23頁），不能證明Ｂ槍為當場持以射擊子彈之槍枝；至於證人陳昱廷於原審證稱：提供予被告持以自首之槍枝，必然為射擊之槍枝云云，單一指證，既無另證可佐；反而陳昱廷、劉良裕確曾以50萬元代價，邀誘由被告頂替為實際開槍之人，為被告、黃俊哲供證在卷（原審卷第70至72、150頁），則陳昱廷為配合被告頂替實際開槍者之事，飾詞偽證，不足採信。

4.此外，槍擊現場扣得之彈頭、彈殼各一顆，亦有雲林縣警察局臺西分局106年3月30日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片2幀在卷（警卷第39至43頁）；前開扣案Ｂ槍、彈頭、彈殼與Ｂ槍鑑定結果為：（一）槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。(二）送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm(9xl9mm）制式彈殼。(三）送鑑彈頭1顆，認係已擊發非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。有刑事警察局前開鑑定書可稽；足徵該日被告等同車4人持有具殺傷力之槍枝、子彈至明；參以5發子彈，扣案彈頭、彈殼為劉良裕持用之未扣案Ａ槍擊發，能貫穿汽車引擎蓋（詳後述），顯然具有殺傷力，其餘未扣案子彈彈頭雖未扣案鑑定，然為同一槍枝順利擊發，衡以常理，子彈應均具殺傷力；從而，未扣案Ａ槍為可擊發子彈而具殺傷力之改造槍枝（無證據證明係制式槍枝），亦屬無疑。

(二)被告等同車4人於犯罪事實二之時、地，因疑遭林庭翰友人甲○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車及同行他車包夾及槍擊，由陳昱廷在車上稱：他們靠近，就要開槍等語，由黃俊哲駕車自左側超越、減速、保持二車約10公尺，由劉良裕啟窗持Ａ槍、朝向甲○○所駕車輛射擊5發，1發擊中車前端、被告心怯未開槍等情，論證如下：

1.依被告供承：「我們要走的時候，林庭翰從後面開過來，一共5、6台車追我們，靠近我們的時候兩兩併排，超過我們、要叭我們，陳昱廷就說他們靠近我，我就要開槍」、「（..擊發五槍？）是。」（原審卷第68、69頁）、「（你們是在○○鄉○○路000號，有人朝甲○○的車子開槍？）是」、「（後來是誰開的槍？）劉良裕。」（本院卷第130頁），對照證人劉良裕供證：「當時我們過去○○○○肉包店時，就有七八台車過來，有一台車過來擋在我們前面，但我們的車有閃出去，我就聽到槍聲」（他字卷第88頁）、證人甲○○證稱：「ALTIS自小客車（000-0000號）由我車後方超車，並放慢速度與我車身平行行駛，對方可能以為我要攔他的車，所以就超車至我車輛前方約10公尺處」（警卷第25頁反）、「（對方的車是在你車的左前方朝你開槍？）是。」、「（你們兩部車確實離的很近嗎？）差不多10公尺。」（原審卷第123至125頁）等語；敘明疑遭槍擊之前，被告等同車4人疑遭甲○○所駕汽車在內之多車包夾、開槍，而由車上之人朝甲○○開槍射擊之情狀，互核相符。

2.被告於二車接近之時，因心怯未擊發所持槍枝，而係劉良裕在右後座持槍射擊5槍等情，為被告供述在卷（原審卷第364頁），核與證人【黃俊哲】證稱：「（案發當天，有朝對方開槍的確實是劉良裕嗎？）對。」、「（劉良裕是你邊開車，他邊射擊嗎？）對，我開車的時候就有聽到槍聲了，碰一聲在我後面而已。」（原審卷第142、152頁）、「（是你左後，還是右後位置的人開槍？）我記得是右後面」（原審卷第143頁）、證人【甲○○】結證：「（..劉良裕朝你開幾槍？）5槍吧。」、「他手有伸出來，槍就指著我車子射擊。」（原審卷第123至125頁）；參以證人劉良裕供證：「（當時你坐什麼位置？）副駕駛座後面。」（原審卷第157頁），證人【陳昱廷】結證：「應該就是劉良裕開的，我們前面、後面的窗戶都沒有開，只有劉良裕那邊有開窗而已。」、「（劉良裕當天開的槍是否從他包包中拿出來的？）應該是吧。」（原審卷第341、342頁），互核相符；此外，並有車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛勘查照片4幀、刑案現場發現彈殼等照片4幀、○○鄉○○路口監視器攝得上開二車之翻拍畫面照片2幀（警卷第28至31頁）、甲○○及黃俊哲分別手繪兩車位置圖（原審卷第195、197頁）、子彈擊中汽車前端引擎蓋與引擎排氣孔交界處之勘查照片在卷可憑（警卷第29頁）。

3.證人甲○○雖一度指證：係劉良裕（綽號劉小聰）坐於副駕駛座對其射擊云云（警卷第25頁、原審卷第123頁），又稱稍微瞄到，不太清楚是誰云云（原審卷第126頁）；經詰問後證稱：「（你有無見過在庭被告（乙○○）？）沒有。」、「（跟你當初看的人感覺上是否同一人？）不同。」（原審卷第129頁）、覺得很像是劉小聰即劉良裕、係因曾在臉書上看過劉良裕，印象中開槍之人與劉良裕相符等語（原審卷第131、135頁），明白指證係劉良裕開槍射擊，縱對誤稱劉良裕所坐之座位為副駕駛座，乃記憶細節之誤，不影響其指證劉良裕為實際開槍者之可信性。

4.實際持Ａ槍射擊 5 槍之人，固然被告、黃俊哲、劉良裕曾迭於警、偵或原審時供證係被告開槍云云，惟實係陳昱廷、劉良裕於開槍當日（21日）回程即曾要求被告自首頂替為實際開槍之人，嗣劉良裕於106年3月30日遭拘提後，由陳昱廷聯絡被告、黃俊哲約於汽車旅館、再至大廟討論，約定以50萬元代價，繼續邀誘由被告前開頂替之事，並由陳昱廷提供槍枝，由黃俊哲載至警局自首、並頂替為實際開槍之人等情，為被告、黃俊哲詳為供證在卷（原審卷第70至72頁、第138至151頁），與證人陳昱廷結證：106年3月21日我知道劉良裕有叫被告出來頂罪（原審卷第343頁）、「應該就是劉良裕開的」（原審卷第341頁）、「劉良裕有打給我說要找被告頂罪」、「（劉良裕有打給我說要找被告頂罪，後來你們就一起到大廟討論？）我後來去那裡的時候就他們已經有結果了..就是被告去頂」（原審卷第345頁）等語，互核相符，衡以扣案Ｂ槍於槍擊之日，既為陳昱廷提供交予被告持有、備供射擊，則槍擊之後當以重行由陳昱廷持有並提供為合理，且亦無從由已遭拘提之劉良裕提出之可能；足見被告、黃俊哲、劉良裕警偵或原審時供證被告為實際射擊5槍之人云云，係配合頂替之虛偽證述，不足採信。

5.至證人劉良裕雖於原審證稱：派出所時警察提供一隻手伸出窗戶射擊之彩色照片供其辨認，但伊手上有刺青，倘該圖之手有刺青即其射擊云云（原審卷第175至176頁），惟本案經警方派員調查，未有證人劉良裕於筆錄中指證之有拍到一隻手之照片，此經雲林縣警察局臺西分局107年7月27日雲警西偵字第1070009297號函1紙車輛行駛照片2幀及路口監視器畫面光碟1片可稽（原審卷第245至251頁、末頁證物袋），前開證述，信口無稽，不足採信。

(三)按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。查：

1.劉良裕夥眾尋仇之緣由，於依同案被告劉良裕供證：「一開始我跟林庭翰吵架的原因是因為一個女生（林庭翰前女朋友）...後來106年3月20日我跟林庭翰吵架，我問林庭翰為何要去找我的朋友綽號「臭龜」，林庭翰就叫我過去麥寮跟他談，當時就由綽號「藕仔」男子(黃俊哲）開車載我、陳昱廷及乙○○一起過去麥寮」（他字卷第38頁）、證人黃俊哲證稱：「（當時是為了要處理劉良裕跟林庭翰間的糾紛才到現場嗎？）對」（原審卷第137頁），互核相符，被告等同車4人共同持槍尋仇之目的至明。

2.依被告供稱：「（我們要走的時候，林庭翰從後面開過來，一共5、6台車追我們，靠近我們的時候兩兩併排，超過我們、要叭我們，陳昱廷就說他們靠近我，我就要開槍。」（原審卷第68頁）、證人黃俊哲結證：「（在你們跟對方碰面之前，車上有無人說『如果碰到對方要把窗戶搖下來，朝外開槍』？）有..（誰講的？）陳昱廷。」、「（當時碰到對方的時候，你後面的窗戶確實有搖下來？）有。」（原審卷第144頁），互核相符，勾稽被告等同車4人合意倘於衝突之時即持槍射擊對方於前，嗣後到達案發現場，果因疑遭甲○○所駕汽車在內之多車包夾、開槍，被告等同車4人見先前約定之合意內容情狀發生，因此均已萌生傷人性命之動機至明。

3.劉良裕旋即射擊5發子彈，其射擊之彈道路徑，依證人黃俊哲證稱：「（你聽到槍聲的時候，你的車在對方車子的正前方嗎？）對，我的車子一直都是在前面的。」（原審卷第154頁），核與卷附甲○○及黃俊哲分別手繪兩車位置圖相符（原審卷第195、197頁）；佐以甲○○所駕駛之000-0000號自小客車遭射擊後，子彈擊中汽車前端引擎蓋與引擎排氣孔交界處，卡在引擎蓋鈑金內，已如前述，足見劉良裕趁黃俊哲駕駛000-0000號自小客車至左前方約10公尺處，持槍朝000-0000號自小客車前端射擊，依此射擊彈道路徑，倘角度稍有偏高，即逕擊穿前擋風玻璃處、直入前排駕駛座或副駕駛座位置甚明。

4.按車內乘座空間、尤其車內前座，為駕駛或乘客通常乘坐位置，倘遭子彈擊中貫穿擋風玻璃、車前端引擎蓋附近，輕易予奪性命；又槍枝擊發後座力強大，自行進間之車上，朝向行進間之他車擊發，因後座力或行進間速度造成槍枝晃動而不易掌握彈著點，子彈極有可能於射擊後穿過車輛前端鋼板、甚或偏高逕擊穿前擋風玻璃，擊中車內乘坐者之身體要害部位，造成死亡結果之高度危險性，此乃眾所周知之事；本件依證人甲○○證稱：「（當時車輛被槍擊的時候，車輛是行進中嗎？）對。」、「（行進中車速大概多少？）30。」、「（對方超車子後有放慢速度，距離你大概10公尺就朝你車子開槍？）是。」（原審卷第121、122頁），核與證人黃俊哲證稱：「（後座劉良裕開槍的時候，車子是在行進中？）對。」、「（車速大概多少？）20、30、40那邊吧。」（原審卷第151、152頁），兼以劉良裕持以射擊之Ａ槍為其攜來、且在車上裝妥子彈，業如前述，則對其射擊之槍枝，因後座力作用、且二車均在行進間而槍身晃動，朝向前端接續射擊5槍之際，射擊路徑將擊中車內乘座空間，可能致人於死之情，當為同車之被告等4人主觀上預見無疑；衡以二車於約10公尺之近距離、正面朝甲○○所駕自小客車前端，接續射擊5槍，倘僅止於恐嚇教訓，面對毫無反抗動作之車內乘客，稍事作勢威嚇或朝空射擊即可，何須逕向近距離、正面向車輛前端附近一再射擊，枉顧可能因槍枝後座力或行車速度致彈著點晃動，發生車內乘客因此遭擊中死亡之結果，綜上，被告等同車4人基於容任發生射擊致死亦無違其本意之殺人不確定犯意，至為明灼，其辯以並無殺人犯意云云，殊無足採。

5.又劉良裕射擊5槍之際，被告心怯未開槍、且黃俊哲快速駛離、甲○○立即停車等情，各經被告供稱：伊因害怕不敢開槍（原審卷第364頁）、證人甲○○證稱：「（對你開槍後你車子就停下來了嗎？）是。」、「（對方呢？）開走。」（原審卷第127頁），證人黃俊哲證稱：「（開槍的時候，你是被對方追逐的嗎？）沒有，是聽到槍響，油門踩著我就跑了。」（原審卷第153頁），足見係因黃俊哲快速駛離，甲○○得以立即停車，彼此拉開距離，甲○○始倖免繼續遭槍擊傷亡，被告之心怯未開槍，無妨被告先前之殺人犯意認定。

(四)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；經查：

1.槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」槍彈，乃指行為人以支配之意思，將槍彈置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍彈，且客觀上對於該槍彈具有現實之管領支配力，即為已足。查被告等同車4人，前往與林庭翰談判途中，劉良裕、陳昱廷在車上各取出未扣案Ａ槍（並填裝子彈 5 顆）、扣案Ｂ槍，由陳昱廷將Ｂ槍交予被告而持有等情，既經劉良裕、陳昱廷將前開槍、彈分配持有，而實際管領持有，固無疑問，參以被告供承：「陳昱廷在快到麥寮時交給我這把槍，他交代我說若有發生衝突，他們有打我們的情況下，我就開槍。」（本院卷第130頁）、證人黃俊哲均供證：「（在你們跟對方碰面之前，車上有無人說『如果碰到對方要把窗戶搖下來，朝外開槍』？）有..（誰講的？）陳昱廷。」（原審卷第144頁），足徵其與同車其餘三人均知悉因持槍談判尋仇之事，仍駕駛汽車載送至談判地點，以利尋仇或見機開槍目的之達成，就槍彈之共同管領持有，顯有合同之意思無疑。

2.被告等同車4人，因同案被告陳昱廷於○○鄉○○路000號開槍之前，分配槍枝之時，陳昱廷既已告以：若有發生衝突，他們有打我們的情況下就開槍等語，業如前述；嗣於到達○○路000號之時，因疑遭包夾、槍擊，於車牌號碼000-0000號、000-0000號兩車併排之際，提議：他們靠近，就要開槍等語，亦如前述，顯然對車上之人，共謀持有槍枝、近距離槍擊車牌號碼000-0000號汽車內之人，彼此為容任發生射擊致死亦無違其本意之犯意聯絡甚明。

3.嗣被告持Ｂ槍準備開槍、黃俊哲駕駛車牌號碼 000-0000 號靠近、超車至車牌號碼 000-0000 號汽車前方約 10 公尺附近，由劉良裕持用Ａ槍朝車牌號碼 000-0000 號車內前端處，接續射擊 5 槍，嗣由黃俊哲駕車逃離，均係秉諸前揭不確定殺人犯意聯絡，先後為超車、射擊之分工，互相利用以達成持槍射擊他人之目的無疑；從而，被告等同車4人以前開謀議及分工，彼此分擔接續殺人行為之重要一部，而為持槍射擊之殺人犯意聯絡及行為分擔，即堪認定，被告此節所辯，即無足採。

(五)綜上，本件事證明確，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)核被告與同車之陳昱廷、劉良裕、黃俊哲等4人，對車上分配持有之具殺傷力之Ａ槍、Ｂ槍及5發具殺傷力子彈，均有現實之管領支配力；嗣被告等同車4人，依謀議各持槍、彈為對車牌號碼000-0000號車內之人開槍射擊分工所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第271條第1項、第2項殺人未遂罪。被告等4人就前開殺人未遂、持有可發射子彈具有殺傷力手槍犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，均為共同正犯。

(二)被告等4人本於單一殺人犯意，接續射擊5發子彈之數舉動，均屬殺人犯罪行為之一部，而接續侵害同一法益，為接續犯，僅論以一罪。又非法持有槍彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪；被告等4人持有具殺傷力子彈5顆、持有具殺傷力槍枝2支，持有客體相同，就槍、彈之持有，各為單純一罪；被告等4人同時以一持有行為，持有具殺傷力槍枝2支及子彈5顆，以一行為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力手槍罪處斷。被告持有未扣案已擊發子彈槍枝（Ａ槍）以外之槍枝（Ｂ槍），雖未據起訴書敘及，惟與業經起訴論罪之持有槍枝部分，有一罪關係，為起訴效力所及，經踐行告知，本院自應併予審理。

(三)又持有槍彈之行為人，在繼續持有犯罪行為過程，同時又實行其他犯罪行為，致數犯罪之部分行為重疊，實務見解或認此重疊之二行為，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；倘繼續犯之行為【自始】即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提，自得評價為單一行為，有想像競合犯之適用（最高法院102年度台上字第310號、105年度台上字第2850、1514號判決參照)，查被告等同車4人於本案共同持有前開槍、彈之初，即係基於備供射擊他人之不法目的為之，則其繼續持有槍、彈後，即緊密接續實行該殺人犯行，殺人犯行後仍繼續持有；雖繼續持有槍、彈之時、地與犯接續殺人未遂罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有重要部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，此情形評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當；是以被告所犯殺人未遂罪、非法持有改造手槍罪、非法持有子彈罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。公訴人認應數罪併罰云云，容有未妥。

(四)刑之減輕

1.被告著手殺人行為之實施而不遂，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.被告於106年3月30日中午12時41分許，持Ｂ槍前往雲林縣警察局臺西分局交警方查扣，並自首表明接受裁判乙節，有該日警詢筆錄可憑（警卷第2至3頁）；至於劉良裕雖先於106年3月29日下午4時15分許，經警拘提到案第一次警詢時，並未供出被告涉犯上開犯行；迨被告持槍表明自首後，於106年3月30日下午3時4分許第二次警詢時，始供出被告共同涉犯前開犯行，已在被告自首之後，亦有劉良裕二次警詢筆錄可參（警卷第6至9頁）；被告於偵查犯罪機關之檢警知悉其本案犯行前，即持槍自首涉犯前開犯行，表明接受裁判；復無積極證據證明被告有因情勢所迫或基於預期邀獲必減之寬典，亦無急於自首導致損害擴大，縱否認殺人犯意、僅供出持有1支槍枝射擊，仍無妨其自首之成立，爰就被告從一重處斷之殺人未遂罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並遞減之。

3.槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」被告雖自首持槍參與射擊之犯行，惟僅持Ｂ槍自首，未將共犯劉良裕共同持以射擊之槍枝（Ａ槍）自首報繳，於前開報繳全部槍枝之規定不合，辯護人請求依此減免，自有未合。

參、上訴審判斷

一、撤銷改判部分

(一)原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，即有未當，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告持有槍彈，嚴重危及他人人身安全及社會治安，夥眾尋仇，持之外出，嗣於公眾場所路邊，無視他人性命，由同車共犯劉良裕公然下手槍擊他車5發子彈，遂行不確定故意之殺人犯行，目無法紀，幸殺人未果之犯罪情節；被告聽從同車陳昱廷之指示持槍、備供槍擊之參與程度，次於劉良裕、陳昱廷，尚非主謀要角；雖僅坦認共同持有上開槍枝犯行，未坦認殺人未遂犯行，迄未與被害人達成和解賠償；惟念及被告於本案犯行之前，並無遭判處罪刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，因受劉良裕、陳昱廷之指示而罹此重罪；兼以被告國中畢業，行為該時未滿19歲，智慮未臻成熟，依其陳述，家有父兄，於本案之前並無任工作，偶與其父至工地工作，家庭支持系統欠佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

(二)共犯劉良裕持以槍擊殺人之未扣案Ａ槍，並無證據證明為制式手槍，從有利認定為改造手槍，與被告持以備供分工槍擊殺人之扣案Ｂ槍（含彈匣），均係可供擊發子彈具殺傷力之改造槍枝，均係違禁物，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；未扣案Ａ槍部分，應依刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。至於扣案彈殼、彈頭，均失違禁物性質，不予沒收。

二、漏判部分起訴書犯罪事實一關於被告乙○○先自「國兄」男子處收受而寄藏具殺傷力之槍枝及子彈，繼續藏放於其住處等部分，訴追被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，與前開判處罪刑部分，並無審判不可分關係，係屬漏判，業如前述，應由原審補充判決。

三、證人黃俊哲涉嫌偵查中偽證、證人劉良裕、陳昱廷涉嫌於原審偽證，另由檢察官為適法之處理。

本案經檢察官李侃穎實施偵查，並經檢察官朱啟仁提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。