臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1104號中華民國109年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度撤緩毒偵字第264號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年8月17日下午5時許，在其位於臺南市○市區○○里○○00號住處，以將海洛因加水後置入針筒後，注射入人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其因為警局毒品列管人口，經警方於107年8月17日通知其至警局採尿送驗（採尿時間：107年8月17日晚間7時20分），檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。所謂起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

三、檢察官上訴意旨略以：

㈠被告犯罪後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效。修正前該條例第20條第3項原規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」，修正後則為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」，依該條項修正理由，認定施用毒品者具病患性犯人的特質，且成癮者的心癮不易戒除，若在觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用毒品的行為，可認有戒除毒癮的可能，宜再採以觀察勒戒的方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮的措施，為協助施用者戒除毒癮而修正之。比較新舊法的結果，新法對於觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品犯行的被告應再行聲請觀察勒戒或強制戒治，有利於被告，依刑法第2條第1項但書的規定，應適用最有利於被告的新法。

㈡被告前因施用毒品，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年7月11日執行完畢釋放，有全國施用毒品案件紀錄表與矯正簡表可稽。而被告本件係於107年8月17日下午5時許，在其位於臺南市○市區○○里○○00號，再次施用第一級毒品海洛因，係於觀察勒戒執行完畢釋放後，為3年後所犯，又本件是否構成新修正毒品危害防制條例第20條第3項「3年後再犯」的規定，而應聲請觀察、勒戒，在實務上容有爭議，涉及法律解釋的爭議，且具法律上重要性，為釐清本條法律解釋的疑義，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

四、被告上訴意旨略以：經新舊法比較結果，以修正後毒品危害防制條例第20條第3項對被告較為有利，希望可依新法觀察勒戒或強制戒治等語。

五、按109年1月15日公布，於公布後6個月即109年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，係指本次再犯（不論毒品危害防制條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響，說明如下：

㈠87年5月20日毒品危害防制條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇（該條修正規定行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，最高法院刑事大法庭109年台上大字第3536號提案裁定肯定說意見參照）。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

㈡毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療，協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

㈢本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098、3240號裁判要旨參照，109年度台上字第3135、3131、4105號判決亦同此見解）。

㈣綜上，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此項結論，並經最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定闡釋明確，已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。

六、次按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第24條，尚未經行政院公告施行，亦即97年4月30日修正公布之同條例第24條所定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」、「第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」，仍為現行有效之規定。對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱附命緩起訴處分）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴處分」方式，且完成「附命緩起訴處分」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」（修正前為「5年」）內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴處分」，依同一法理，應以經「附命緩起訴處分」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴處分」確定之日，起算該「3年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號裁判要旨參照）。其次，現行毒品危害防制條例第24條第1項（109年1月15日修正尚未公告施行之同條第24條之新法亦同）已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴處分」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品危害防制條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴處分」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品危害條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依同條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴處分」。而依「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴處分」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。「附命緩起訴處分」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別（最高法院大法庭109年台上大字第3536號刑事提案裁定肯定說意見參照）。本案被告雖於108年間因施用第一級毒品經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以108年度毒偵字第142號、108年度營毒偵字第121號、108年度毒偵字第1415號、108年度毒偵字第2067、2366、2429號為附命戒癮治療之緩起訴處分，然被告並未完成戒癮治療，前述緩起訴處分嗣經撤銷，業經調取臺南地檢署108年度緩字第1344號、108年度緩護命字第628號、108年度緩護療字第212號、109年度撤緩字第388號等案卷查閱無訛，並有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，揆之前揭說明，要難認為被告於上開緩起訴處分已受等同於觀察勒戒等處遇執行完畢。

七、至於本次修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，惟細繹其立法說明，已指出其修法沿革依據為「本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定」，觀之毒品危害防制條例歷次修法沿革可悉，其中於92年7月9日毒品危害防制條例修正前，原規定施用毒品之2犯及3犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與「一罪不兩罰」之刑事思潮有違，因而修正。是依修正後第35條之1之立法說明，未將現行毒品危害防制條例第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入；且前揭立法說明中有關「為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理」，尚難足認為法院得逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎。是依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正立法理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，應認就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」之被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第24條第1項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。況本案檢察官係109年8月20日偵查終結，提起公訴，109年9月4日繫屬原審法院，有起訴書及臺南地檢署送卷函文上原審法院收文章戳在卷可查（見原審109年度訴字第1104號卷第7頁），可知檢察官係毒品危害防制條例第35條之1於109年7月15日修正增訂施行「後」，始偵查終結，揆之上開規定與說明，檢察官仍可依職權斟酌是否依現行毒品危害防制條例第24條第1項（本次修正第24條尚未公告施行）續為附命戒癮治療之緩起訴處分，或向原審法院聲請觀察、勒戒，卻逕行提起公訴，於法尚有未合。又本案乃於毒品危害防制條例第35條之1於109年7月15日修正施行「後」始起訴繫屬原審法院，原審法院亦無從逕為觀察、勒戒之裁定。

八、撤銷改判之理由

㈠被告於107年8月17日下午5時許，在其位於臺南市○市區○○里○○00號住處，施用第一級毒品海洛因。嗣經警採其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應。原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告前於94年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察勒戒，受觀察勒戒處分至94年7月11日認無繼續施用毒品傾向執行完畢釋放，並經臺南地檢署檢察官以94年7月13日94年度毒偵緝字第198號為不起訴處分確定，被告其後因施用毒品多次受刑之宣告確定與執行完畢，有臺灣高等院被告前案紀錄表、矯正簡表在卷可憑。而被告於108年間雖因施用毒品經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，但並未完成戒癮治療，緩起訴處分業經撤銷，已如前述，難認本案起訴前3年內已受等同觀察勒戒等處遇執行完畢，則本案檢察官起訴被告犯施用第一級毒品之行為時間係107年8月17日，距其最近一次受觀察勒戒處分釋放即94年7月11日，已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行完畢而受影響。揆諸前開說明，本案於109年7月15日毒品危害防制條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官逕行起訴，起訴程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決，原審逕為被告罪刑之宣告（即判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準），於法容有未合。

㈡毒品危害防制條例修正施行後，本案既應由檢察官重啟處遇程序，則檢察官上訴意旨及被告上訴指陳因本次修法，原審罪刑宣告尚有未洽等情，均為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官呂舒雯提起上訴。