臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

林文彥

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第821號中華民國109年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第10995號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○在網路通訊軟體臉書（FACEBOOK）社團中刊登想要購買輪框、雨刷水桶等訊息，甲○○看到後，乃意圖為自己不法之所有，基於普通詐欺取財的犯意，於民國109年4月12日21時許，使用其不知情之配偶簡芝伊（經檢察官為不起訴處分）所有之門號0000000000號行動電話，透過臉書messenger方式，以「陳沫妃」名義傳送訊息給乙○○，向乙○○佯稱有輪框、雨刷水桶等物（共計新臺幣(下同)7500元）可出售，使乙○○誤信為真而購買之；甲○○再於翌日（即13日），以臉書傳訊方式向張文綺（經檢察官為不起訴處分）稱欲以3000元之價格向張文綺購買行動電話，使張文綺信以為真而出售之，並提供玉山商業銀行嘉義分行（帳號000-0000000000000000）帳戶予甲○○。而後，乙○○於13日17時35分許，至臺南市○○區○○路000號玉山商業銀行，依甲○○之指示匯款7500元至張文綺之上開玉山銀行帳戶，甲○○復向張文綺稱溢匯之4500元係其向他人購買手機之款項，要求張文綺將4500元提領交付，張文綺即於同日17時41分許，至嘉義市○區○○路○段000號全家超商之自動提款機提領4500元，並於同日約18時許，偕同配偶陳廷韋至嘉義市○區○○路000號蘭潭國小門口，將4500元及行動電話1支交予甲○○。嗣因甲○○遲未交付輪框、雨刷水桶等物予乙○○，亦未匯還款項，乙○○始知受騙，而報警處理。

二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告於本院第一次審理期日原本表達要撤回上訴，嗣後向本院陳報其當時並不了解撤回上訴的意義，希望本院勿以撤回上訴終結等語，經查：被告於本院第一次審理期日陳明要撤回上訴時，於庭訊末了確實有表示其不了解撤回上訴的意義（本院卷第117頁審理筆錄參照），為了保障被告的訴訟權利，本院認為被告撤回上訴的意思表示乃有瑕疵，不生撤回的效力，本案仍由本院以通常程序終結，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人張文綺、陳廷韋於警詢時之證述，證人簡芝伊於警詢及偵訊之證述，證人乙○○於警詢、本院證述之內容相符，且有乙○○轉帳之玉山銀行ATM交易明細、被告與陳廷韋面交現場照片、張文綺之存款交易明細查詢照片、被告與張文綺臉書MESSENGER對話紀錄、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺南市政府警察局歸仁分局仁德分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、車輛詳細資料報表等在卷可稽，足認被告的自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

㈡檢察官起訴書雖主張被告係涉嫌刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪云云（即加重詐欺取財）。經查：以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，相較於普通詐欺取財罪要加重處罰的緣故，係因為以網際網路對公眾散布詐欺訊息，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，因而有加重處罰之必要（刑法第339條之4第1項第3款立法理由參照），本案是乙○○先在網路通訊軟體臉書（FACEBOOK）社團中刊登想要購買輪框、雨刷水桶等訊息，被告看到後才以臉書私訊方式聯絡乙○○，嗣後也是以臉書私訊方式向張文綺稱要購買手機，然後欺騙乙○○匯款進入張文綺帳戶，再要求張文綺退款等情，業據本院認定如上，因此本案被告並無在網際網路對公眾散布虛偽不實訊息進行詐欺犯行，應僅成立刑法第339條第1項的普通詐欺取財罪，檢察官認為被告係成立加重詐欺取財罪嫌，認事用法均有誤會。檢察官起訴的事實與本院認定的事實乃社會上同一事實，本院自得於告知被告變更後的罪名後，逕行變更起訴罪名而判決之。

四、被告原應依刑法第47條構成累犯，然因日後假釋可能會遭到撤銷，導致不構成累犯，爰暫不認定被告構成累犯加重其刑：被告前因竊盜、偽造文書、詐欺、違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經法院分別判處罪刑確定後，由臺灣高等法院臺中分院以105 年度聲字第8 號裁定定應執行有期徒刑7 年10月確定，於107 年1 月25日假釋出監付保護管束，於108 年9 月9 日假釋期滿未經撤銷，有被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第45頁），被告本案犯行係於受有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯，形式上固符合累犯規定。然被告於假釋期間故意更犯肇事逃逸罪，經臺灣彰化地方法院以108 年度交訴字第128 號判決判處有期徒刑1 年11月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以109 年度交上訴字第1790號駁回上訴，被告上訴第三審中，有被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第47頁），被告於假釋期間故意更犯罪，將來可能因符合刑法第78條第1 項規定，而遭撤銷上開假釋執行殘刑，則上開有期徒刑之執行無從視為執行完畢，爰從有利被告之認定，不論以累犯。

五、撤銷原審判決的理由：

㈠原審審理後，認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑（判處有期徒刑6月），固非無見，然查：

⒈被告所犯係刑法第339條第1項詐欺取財罪，而非刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（加重詐欺取財罪），原審認為被告係觸犯後者之加重詐欺取財罪，認事用法乃有違誤。

⒉被告所犯既係刑法第339條第1項詐欺取財罪，此罪最低本刑可量處拘役之刑（1日到59日），客觀上即無刑法第59條情輕法重、減輕其刑適用之餘地，原審因誤認被告係構成加重詐欺取財罪（最輕本刑為有期徒刑1年），而認為如處被告最輕本刑1年有期徒刑，乃屬情輕法重，而有刑法第59條酌量減輕其刑的適用云云，適用法則容有錯誤。

㈡被告提起上訴，主張其應係構成普通詐欺取財罪，而非構成加重詐欺取財罪，原審判決過重等語，為有理由，加上原審判決還有上開其他違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告有多次竊盜、詐欺等前科，有被告前案紀錄表在卷可按，素行不佳，仍以上開方式詐取他人財物，造成乙○○受有財產損害，張文綺亦無妄捲入其中，被告所為誠屬不該，然考量被告犯後坦認犯行，尚知勇於面對司法，被告詐欺行為造成乙○○受有損害7500元，金額尚非鉅大，兼衡被告於原審雖與乙○○調解成立，然迄未賠償乙○○之損害，業據乙○○向本院陳明在卷，並有原審調解筆錄、公務電話紀錄附卷可稽（原審卷第259、263頁），被告自陳高中畢業之教育程度，已婚、育有1名幼子等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38之1條第1項、第38之2條第2項分別定有明文。被告於本案雖有獲取犯罪所得（現金4500元及價值3000元的手機1支），然被告業與乙○○達成調解，雖迄未依約給付，然其等約定應由被告賠償的金額1萬元已逾犯罪所得，且被告將來仍有遭強制執行追索之可能，倘於本判決再諭知沒收犯罪所得並追徵其價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索危險，對被告顯然過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊立鈞提起公訴。檢察官林志峯到庭執行職務。