臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳庭毅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1076號中華民國110年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度撤緩毒偵字第269、270、271、272、273號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案上訴範圍被告被訴基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：㈠於民國108年4月14日17時許，在臺南市○市區○○里○○0000號住處，以注射方式，施用第一級毒品海洛因。㈡於108年2月26日7時30分許，在臺南市○區○○路與○○路口附近路旁，以注射方式，施用第一級毒品海洛因。㈢於108年4月24日14時58分許，臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）觀護人室採尿時點回溯72小時內某時，在臺南市○市區○○里○○00號住處中，以注射方式，施用第一級毒品海洛因。㈣於108年5月24日10時許，在上址住處，以同一方式，施用第一級毒品海洛因。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項施用第一級毒品犯行。上開被訴事實㈠、㈡、㈢、㈣，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，屬可分之數罪，其中事實㈠、㈢、㈣前經原審法院於110年3月25日以109年度訴字第1076號判決公訴不受理，均未據檢察官、被告聲明不服，已於110年5月3日確定，非本院本案審理範圍，合先說明。

二、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年2月26日上午7時30分許，在臺南市○區○○路與○○路口附近路旁，以將海洛因摻水後置入針筒注射人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年2月28日13時26分許，因其為毒品列管人口，經員警通知其到場依法採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應（公訴意旨誤載為嗎啡陽性反應，應予更正）。因認被告涉犯毒品條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。

三、檢察官上訴意旨略以：被告因施用毒品案件，業經原審法院於110年3月29日以110年度毒聲字第315號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，該裁定認為被告雖經臺南地檢署檢察官以108年度毒偵字第1415號等為附命戒癮治療之緩起訴處分，然均未完成戒癮治療，附命緩起訴經撤銷等情（前開裁定第3頁），核與原審判決所認定同署檢察官曾因以108年度毒偵字第1415號（即本案起訴犯罪事實㈡）為附命戒癮治療之緩起訴處分，因被告於履約期間之109年4月8日完成戒癮治療（即109年度緩護療字第2號），故而認為被告實際上已完成醫療機構內完整戒癮治療措施，等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇等情，兩者對同一被告之裁判理由互為矛盾，被告是否已完成等同「觀察、勒戒」之處遇，在實務上認定容有爭議，且涉法律解釋之爭議，並且法律上重要性，爰提起上訴，以釐清「附命完成戒癮治療」之完成時點，及其法律解釋之疑義等語。

四、被告上訴意旨略以：本次修正毒品條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因期間有無犯第10條之罪經起訴、判決或執行而受影響。97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與附命緩起訴並行之雙軌模式，後者擴及3年內再犯情形，可見立法者有意在附命緩起訴程序，對施用毒品者採取更為寬容之態度，上述二程序執行方式有別，其間仍有差異。被告戒癮治療完成前，難謂得與觀察、勒戒等處遇執行完畢等同視之。本案被告受緩起訴處分期間為2年，被告係報到期間被驗尿，始撤銷緩起訴處分，應重新調查等語。

五、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第451條第3項、第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。

六、被告行為後，本次修正毒品條例第24條業經公告自110年5月1日施行，修正後該條第1、2項規定：「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。則新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，可否相提並論，已非無疑。又毒品條例第24條第1、2項固明定檢察官為附條件之緩起訴處分，經撤銷者，應繼續偵查或起訴。然而戒癮治療之執行，係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，並非集中於勒戒處所執行觀察、勒戒處分者所可比擬，不得率認未完成戒癮治療者，即無再受觀察、勒戒處分之實效。況檢察官依毒品條例第24條第1項為「附條件緩起訴處分」時，亦得依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款（支付公益金、提供義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施）或第8款（預防再犯所為之必要命令）併命被告於一定期間遵守或履行事項，若施用毒品之被告係因未履行其他負擔而遭撤銷緩起訴處分，實難認為戒癮治療難達預期治療效果，而應回歸刑事處罰程序。再者，97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項，已改採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命緩起訴」處分並行之雙軌模式，「附命緩起訴」處分並擴及毒品條例第23條第2項之情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」處分程序，對施用第一、二級毒品者，採更寬容之態度。上述二程序之執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品條例第20條第1項、第2項規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依（修正前）毒品條例第24條第1項規定，檢察官得為「附命緩起訴」處分。而依「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為「附命緩起訴」處分，得指定被告應遵行事項。被告同意參加「附命緩起訴」處分，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿止（上開條文於110年4月29日修正後移列為第5條、第9條、第10條）。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」處分雖得佐以採尿、對相關規定遵守等約制方式，使被告確實完成「戒癮治療」，但被告在「戒癮治療」完成前，難認得與觀察、勒戒「已執行完畢」之情形等同視之。故被告因「戒癮治療」未完成，其「附命緩起訴」處分被撤銷，自與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇（最高法院110年度台非字第98號判決意旨參照）。準此，附命緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，不僅無法相提並論，且附命緩起訴處分之被告，於緩起訴處分期間，違反應遵守或履行事項者，致未能履行完成戒癮治療，參之前揭說明，自不能認為事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇至明。

七、再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」內再犯之期間，則倘被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「3年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第76、77號判決要旨參照）。而參照110年4月29日修正自110年5月1日施行之前揭「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第5條明定：「戒癮治療之內容如下，並得單獨或合併為之：藥物治療。心理治療。復健治療。毒品檢驗。」，第10條明定：「被告經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，應遵行下列事項：至指定之治療機構，依治療機構規劃之期程及治療內容接受戒癮治療，至完成戒癮治療為止。其他經檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款及第8款規定命其應遵守或履行之事項。」，第11條明定：「被告於緩起訴期間，有下列情形之一者，視為未完成戒癮治療，得撤銷緩起訴處分：於替代治療期間，無故未依指定時間接受藥物治療連續八日以上。於治療期間，無故未依指定時間接受指定之治療逾三次。對觀護人、治療機構人員或其他執行緩起訴處分之人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為。於緩起訴期間，經檢察機關或司法警察機關採尿送驗，呈毒品陽性反應。戒癮治療期程屆滿之日前十五日內之毒品檢驗結果呈陽性反應。」，可見附命戒癮治療，係針對施用毒品者身癮、心癮所進行的多元化療程，並非僅限於醫療院所施以藥物之替代治療，尚包括緩起訴期間應遵守或履行檢察官諭命之事項，至緩起訴期間屆滿為止，被告於緩起訴處分期間，如有第11條各款所定情形之一，包括經檢察機關或司法警察機關採尿送驗，呈毒品陽性反應者，應視為未完成戒癮治療（前揭認定標準110年5月1日修正施行前第12條第4款亦為相同規定）。則被告若有前述視為未完成戒癮治療之法定情形，即無從計算經附命緩起訴並完成戒癮治療後，3年內再犯之起算期間。

八、經查，檢察官起訴被告甲○○於108年2月26日上午7時30分許，在臺南市○區○○路與○○路口附近路旁，以將海洛因摻水置入針筒注射入人體之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於108年2月28日13時26分許，因其為毒品列管人口，經員警通知到場採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因認被告犯毒品條例第10條第1項施用第一級毒品罪等情，業據被告於警詢、偵查中供承在卷（善化分局警卷第2至4頁，108年度毒偵字第1415號卷26頁正反面），並有臺南市政府警察局善化分局矯治毒品人口採尿編號對照表（檢體編號：Z000000000000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、長榮大學職業暨環境與食品安全研究中心檢驗分析報告（檢體編號：Z000000000000）在卷可資佐證（善化分局警卷第6至8頁），被告自白核與事實相符，是其被訴施用第一級毒品犯行，事證明確，堪予認定。

九、撤銷原審判決及本院為不受理判決之理由原審認被告犯上述施用第一級毒品犯行，事證明確，被告已完成戒癮治療之緩起訴條件，嗣後因其他原因緩起訴處分遭撤銷，依現行毒品條例第24條第2項規定，檢察官撤銷緩起訴處分後依法起訴，要無不合，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告前於94年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察勒戒，受觀察勒戒處分認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月11日執行完畢釋放，並經臺南地檢署檢察官以94年7月13日94年度毒偵緝字第198號為不起訴處分確定，被告其後因施用毒品多次受刑之宣告確定與執行完畢，有臺灣高等院被告前案紀錄表、矯正簡表在卷可憑。

㈡被告雖於108年間因施用第一級毒品經臺南地檢署檢察官以108年度毒偵字第142號、108年度營毒偵字第121號、108年度毒偵字第1415號（即本案施用第一級毒品部分）、108年度毒偵字第2067、2366、2429號為附命戒癮治療之緩起訴處分，各次緩起訴處分期間均為2年，其中最早附命緩起訴處分為108年度毒偵字第142號（緩起訴處分期間：108年3月22日起至110年3月21日止），該案戒癮治療之期程自108年3月22日起至109年3月21日止（108年度緩護療字第212號）。本案108年度毒偵字第1415號緩起訴處分期間自108年8月6日起至110年8月5日止，檢察官於緩起訴處分書諭命被告於緩起訴處分期間內應遵守及履行下列事項：㈠依前案（108年度毒偵字第142號）之緩起訴命令，前往指定之戒癮治療機構接受戒癮治療。㈡遵守戒癮治療機構之指定日期，前往接受藥物治療、心理治療或社會復健治療。㈢應於緩起訴期間起算日起，至緩起訴屆滿前4個月止，定期向觀護人報到，除接受該署觀護人不定期之尿液檢驗，並接受毒品危害防制中心與觀護人之共同輔導。並由檢察官囑託臺南市立安南醫院依前案108年度緩護療字第212號（108年度毒偵字第142號）、109年度緩護療字第3號（108年度營毒偵字第121號）緩起訴處分案件之緩起訴處分命令繼續完成被告戒癮治療（109年度緩護療字第2號卷第22頁），業經本院查閱各該緩護療之戒癮治療案卷無訛。前述戒癮治療期程固經臺南市立安南醫院以109年3月27日結案評估摘要表查覆臺南地檢署在卷（109年度緩護療字第2號卷第35頁），經同署觀護人於109年4月1日以被告「未按規定於履行期間（108年3月22日起至109年3月21日止）完成指定命令之執行：未完成（110年5月1日修正施行前）「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第9條之尿液檢驗或檢驗結果未呈陰性反應（109年3月12日驗尿結果呈現嗎啡陽性反應）等情簽報，然經檢察官審酌後以「履行完成」結案（109年度緩護療字第2號卷第36頁）。惟因被告於本案緩起訴處分期間之108年12月25日11時25分回溯72小時內某時，經觀護人採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，認定告涉嫌施用第一級毒品海洛因，經同署檢察官於109年5月11日以109年度毒偵字第397號提起公訴（109年度緩護命字第6號卷第67至69頁），檢察官遂依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定，於109年6月18日以109年度撤緩字第387、389、390號撤銷包括本案在內先前所為之108年度毒偵字第1415、2067、2366、2429號緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分書於109年7月2日寄存被告戶籍住所之警察機關（109年度撤緩字第387號卷第16至18頁），已於送達10日後發生撤銷緩起訴處分之效力。據上，被告雖已完成自108年3月22日至109年3月21日之1年戒癮治療期程，但於緩起訴處分期間內之108年12月25日11時25分經觀護人採尿回溯72小時內某時，施用第一級毒品海洛因，經觀護人採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，事實上被告於緩起訴處分期間內另經觀護人於109年3月19日10時38分採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，亦經同署檢察官於109年7月31日以109年度營毒偵字第128號提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開起訴書2份在卷可考。則被告於緩起訴處分期間，經檢察機關採尿送驗，至少有2次呈毒品陽性反應，而有「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第11條第4款（110年5月1日修正施行前第12條第4款）所定視為未完成戒癮治療之情形，且經檢察官撤銷緩起訴處分確定，依法難認為已完成戒癮治療。在修正毒品條例第24條於110年5月1日公布施行後，並參之前揭說明，即不能認為等同曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，而本案施用毒品犯行距前次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，自應由檢察官依現行法規定重啟處遇程序（被告嗣經臺南地檢署檢察官聲請觀察、勒戒，業經原審法院110年度毒聲字第315號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，被告不服提出抗告，為本院110年度毒抗字第332號裁定抗告駁回確定），不得逕行起訴，檢察官逕向原審法院起訴，其起訴程序即屬違背規定。

㈢綜上，被告既未完成戒癮治療，檢察官就本案被告施用毒品之附命緩起訴處分既經撤銷，被告無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇，應回復原緩起訴處分不存在之狀態，而本案被告施用毒品犯行，距其前次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，基於醫療先於司法之刑事政策，本案並不符合109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第23條第2項3年內再犯施用第一、二級毒品之規定，檢察官不得逕行起訴。原審未及審酌毒品條例第24條規定已於110年5月1日生效施行，逕為論罪科刑之判決，自屬違背法令，檢察官及被告上訴均為有理由，應由本院撤銷改判。又本案既應由檢察官依現行法規定重啟處遇程序，法院無從替代檢察官為合義務性之裁量處遇，從而，本件起訴程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐提起公訴，並上訴。