臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

張福麟

選任辯護人

侯信逸律師

連彬翰律師

鄭志侖律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第691號中華民國111年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第11403號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張福麟明知可發射子彈、具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力手槍及子彈之犯意，於民國110年5月12日某時，在不詳地點，以不詳方式，取得具殺傷力之如附表編號一所示非制式手槍1支及附表編號二所示子彈7顆而持有之(同時另取得如附表編號三、四所示不具殺傷力之子彈13顆)。嗣其於110年5月14日上午8時54分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往臺南市○○區○○里○○00號臺南市政府警察局玉井分局玉山派出所前(當時周遭道路空無一人)，持上開槍枝對空鳴槍1次(擊發之子彈1顆無證據證明有殺傷力)。經警聞聲後追查，於同日上午9時30分許，在張福麟位於臺南市○○區○○里○○000號住處及上開機車置物箱，扣得附表編號一至四所示之物(另扣得與本案無關之毒品殘渣袋、錫箔紙、吸食器等物，不予詳述)，因而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局（下稱玉井分局）報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：查本件檢察官、被告張福麟及辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據（供述證據）之證據能力，於本院行準備程序、審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第85、177頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無出於違法不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，並經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。另其餘本判決所採之非供述證據，亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，迭據被告張福麟於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承持有扣案槍、彈不諱，復經證人即被告之父親張飛龍於警詢中證述明確(警卷第10-11頁)，且有自願受搜索同意書1份、玉井分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄各1份、扣押物品目錄表2份、搜索扣押現場及扣案物照片11張、被告對空鳴槍時之監視錄影畫面照片2張、車牌辨識照片1張、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨照片、車輛詳細資料報表1紙及附表所載各鑑定函文在卷可稽（警卷第13-19、23-27、35-61頁、偵卷第35-37頁、原審卷第159頁），復有如附表所示之物扣案可資佐證，足認扣案槍、彈確曾為被告持有。再者，扣案如附表所示之物經送往內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑驗結果如附表各欄位所示。因上開鑑定結果係鑑驗機關本其專業知識及經驗實際檢驗或操作後所得之結論，自可憑信，扣案如附表編號一所示之非制式手槍及如附表編號二所示之非制式子彈，經鑑定均具殺傷力，有該局鑑定書、函在卷可憑（偵卷第35-37頁、原審卷第159頁），確分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制之槍砲、彈藥無疑。此部分事實先堪認定。

(二)被告雖於本院供稱我認罪，我承認持有扣案槍、彈，惟辯稱：於110年5月間，我在左鎮或新市某路邊一塊空地上，撿起一個塑膠袋，從外觀可以看出來裝有槍枝、子彈，我因好奇拿回家，當初我精神狀況不好，我有對我家前面之圍牆試射，但沒有彈著點，牆壁都沒有受損，故我認為子彈是空包彈，槍枝是玩具槍，沒有殺傷力，後來才又拿出去到街上玩，被警察搜到這支槍送鑑定，才知道有殺傷力。當初我不知道槍枝有殺傷力，況鑑定結果，子彈部分，有的有殺傷力，有的沒有。原審判太重，請求從輕量刑，因我不知道事情會這麼嚴重云云。辯護人提出辯護意旨稱：被告持有扣案槍、彈僅時隔不到3日即為警方所查獲，且被告持有之子彈20顆中僅7顆具殺傷力，則被告辯稱其主觀上不知悉扣案槍、彈具殺傷力，應非無據等語。經查：

㈠被告業於原審行準備程序及審理時，就起訴書及補充理由書所載之犯罪事實及罪名，表示不爭執，願認罪，且爭執事項僅為本件有無刑法第19條、第59條之適用？（原審卷第79、82-83、265、268-269、305、313頁）並無爭執主觀犯意之問題，顯見上開辯解係於本院臨訟杜撰之詞，自非可採。

㈡扣案之槍、彈是否具殺傷力？實務上是分別鑑定，槍枝只要鑑定結果係「可供擊發適用子彈使用」，即認具殺傷力。而扣案之槍枝，外觀上之材質（金屬槍管）顯非玩具槍之材質，依常理自可供擊發適用子彈使用，不致發生膛炸，當具殺傷力。而扣案之子彈，均可擊發，僅其中部分子彈因發射動能不足，始認不具殺傷力，非外觀上之材質一眼即可辨出屬玩具槍之子彈或空包彈。

㈢綜上所述，堪認被告於原審之任意性自白確與事實相符，堪以採信，是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

(三)被告於本件犯行，行為時究竟有無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低？被告之辯護人提出辯護意旨稱：依成大醫院104年之精神鑑定書所載，被告確實因長時間施用毒品致其精神狀態日趨異常，亦肯認被告於施用安非他命或其他非法物質後，其導致之精神症狀可能持續一段時間，並伴隨有幻聽等現象。及奇美醫院於110年精神鑑定報告書所載，亦肯認被告於110年年初即復行使用安非他命，乃於110年7月間涉犯公共危險等案件時，因「安非他命引發精神病症」致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，且被告多受精神症狀所影響，而所產生相對應之破壞干擾行為，則被告於110年5月間涉犯本案時，堪認亦係受「安非他命引發精神病症」所影響而持有扣案槍彈，況被告主觀上對於扣案槍彈具殺傷力並不知悉，是被告行為時辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，應洵堪認定，則本件嘉南療養院之司法精神鑑定報告書不利於被告部分，顯有違誤，原審判決以該司法精神鑑定報告書為基礎而認被告行為時並無刑法第19條第1、2項之適用，應有可議之處等語。經查：

㈠按刑法第19條第1項、第2項規定「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」。又被告於104年9月間至106年6月間曾因焦慮狀態、焦慮症、失眠等原因至奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）就醫，及於110年8月間至12月間在法務部○○○○○○○○內就醫，有該醫院之病歷0份及法務部○○○○○○○○110年12月29日函文所附就醫資料1份存卷可憑(原審卷第161-191、283-290頁)，佐以證人張飛龍證述被告有多次脫序行為、精神狀況正常時會去芒果園幫忙(這種情況微乎其微)等語(警卷第10頁)，雖可證明被告在該2段期間具有精神障礙。但依上開規定，尚應確認被告在為本件違法行為時之狀態，是否已符合「致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者」或「致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者」之要件，而非一旦具有精神障礙，即可適用上開規定，合先敘明。

㈡本案經原審委請衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）就被告為精神鑑定，有嘉南療養院110年11月17日嘉南司字第1100009398號函暨所附司法精神鑑定報告書1份在卷可憑(原審卷第231-245頁)，鑑定內容如下：

①被告於鑑定時，對於本案行為願意描述，其描述與筆錄記載大致相同，僅是在有無犯意上，爭取對自己有利的說法，如槍是撿到的、本案行為時是擊發空包彈、無傷人意圖等。被告曾用過海洛因、安非他命，雖其稱本案行為前並未使用毒品（但本案犯案前半個月曾吸食安非他命少許），但因被告有物質使用之問題，需評估其物質使用之情形。

②被告對於確切使用毒品的方式不願多說，如到底是先使用海洛因或是安非他命，在各個職類評估時，被告的回答並不一致，且在用量上亦不願坦承。縱使如此，以被告在不使用毒品的狀況下，有疲倦、失眠、煩躁等戒斷症狀，且在使用量及使用種類上逐漸增加之耐受性情形，另外，被告花許多時間在取得毒品、自稱使用後有聽幻覺而須一段時間恢復、家人希望自己戒毒但沒有成功、數度因為毒品而入獄等情形來看，被告有明確的物質使用障礙症。而本案對空鳴槍後，警方在被告的住處有找到安非他命，可知被告在本案時，應仍處於「安非他命使用障礙症」的診斷。不論何種物質的「使用障礙症」本身並不會造成判斷力或衝動控制能力減損。以被告之情形，可能在過度使用安非他命下，造成安非他命中毒，在「安非他命中毒」時有可能因中毒本身之影響，或合併「譫妄」，而使得判斷力或衝動控制力有所減損。…嚴重的安非他命中毒，指使用安非他命後，出現急性混亂之情形，即為「興奮劑中毒」，此為一混亂之狀態，處於此狀態者，常見意識不清，事後記憶模糊；「譫妄」則屬於「認知類群障礙症」，可能在「安非他命中毒」狀態中出現，呈現出注意力減損、定向感減損（搞不清楚時間、地點、人）、認知困擾（如喪失記憶、語言、知覺等能力）。因此，處於安非他命中毒、譫妄時，應無法為有意義的行為，如本案被告仍可騎車順利返家之行為，不可能於安非他命中毒、譫妄時發生，且被告仍記得發生時的經過，此與嚴重之安非他命中毒、譫妄之表現不同，故被告為本案行為時，並無安非他命中毒、譫妄之情形。

③「安非他命使用障礙症」另須評估有無相關之「精神病症」、「雙相情緒及相關障礙症」、「憂鬱症」，因相關之「精神病症」或「雙相情緒及相關障礙症」有可能造成衝動控制或判斷力之減損。所謂「精神病症」，指「幻覺」與「妄想」。…典型會造成判斷力或衝動控制能力減損之幻覺，必須是人在清醒時，清楚聽到講話的聲音，卻沒看到發出聲音的人或其他聲源，且旁人在場亦聽不到該聲音（聽幻覺），或看到別人看不到的影像（視幻覺）。常人聽到不合理的指示，並不會去執行、看到影像也不會無端去攻擊，故會遵從幻覺而去為違法行為，表示幻覺對此患者有整體的影響，不單純只是聽到或看到，而是被迫必須去達成此不合理的命令（如：聽到神明的聲音），或具相當程度之特別意義（如：看到鬼要傷害自己），因此可知幻覺必具有一定影響力。既然幻覺具有一定影響力，故患者「罕見」因幻覺犯案後，「忘記」幻覺內容；且幻覺的「內容」應與「犯罪行為」有關。至於「妄想」為一錯誤的認知，推理過程錯誤，卻深信不疑。在妄想的影響下，患者亦有可能出現妄想影響下的不適切、混亂甚至違法行為。典型足以影響責任能力的妄想，通常患者會以與現實不符甚至怪異的說法，解釋如何發現、且為何相信該妄想，故在各種筆錄中縱使荒誕不經，但應說法一致，且妄想內容與行為必須有密切相關。評估被告可能在使用安非他命時，會有聽幻覺出現，如被告所述，在使用安非他命後，短期會出現聽幻覺，在過了幾天後、以及在鑑定時皆未觀察到，顯見其停用安非他命一段時間後，無任何精神上異常，故被告所稱的疑似聽幻覺，在診斷應為「安非他命所致之精神病」。而被告為本案行為時，雖稱是幻聽叫自己開槍，但被告所稱的幻聽，大約在40歲左右才出現，過去並沒有這些問題。細問其內容時，可發現被告所稱的幻聽內容常常較為簡單，例如被告只會回答就是有聽到聲音，但是聲音的內容與詳細的資料，被告皆無法說明清楚，與典型的聽幻覺，是清楚聽到人的聲音之情形不太相同；此外，聽幻覺會有相應的行為，如患者可能自言自語、對著聲音做出反擊等，但被告先稱自己與派出所無冤無仇，後又稱有聽到派出所有聲音，細問聲音情形時，被告稱聲音在派出所後面，但此與被告在派出所門前開槍之行為完全無關。因此，被告為本案行為時，無聽幻覺之影響。而與「安非他命使用障礙症」有關之「雙相情緒及其相關障礙症」、「憂鬱症」…經評估被告為本案行為時，未達「鬱症」、未達「躁症」亦未達「輕躁症」之程度。

④至於被告亦有使用海洛因的紀錄，但因本案並無相關使用海洛因的證據，而僅能稱其疑似有「海洛因使用障礙症」。不過「海洛因使用障礙症」本身亦不會造成判斷力或衝動控制能力之減損，同樣另須評估有無相關之「譫妄」、「中毒」、「精神病症」、「雙相情緒及相關障礙症」、「憂鬱症」等，症狀表現類似，同安非他命之評估方式，而被告為本案行為時，皆無上述問題。

⑤智能方面，被告智能商數屬正常偏低的範圍，但不能據此而認定其智能不足或退化。因智能不足之觀念從依賴智能商數分數，至目前改為整體評估，故縱使被告不配合智力測驗，亦不影響整體之鑑定結果。智能不足並非精神疾病，無法治療。但智能障礙屬於心智缺陷，嚴重時仍有可能影響判斷力或衝動控制能力，故實務上亦有因智能不足而犯罪者…。 智能不足診斷標準的改變，從原來強調智力測驗分數，改為強調臨床評估，判斷個人的智力以及適應狀況（依據適應功能缺失程度來區分障礙的嚴重程度），以期能準確判斷個人整體之情形…此種更改，有助於責任能力判斷上之鑑定。以被告鑑定過程之回應、行為和其社會生活之評估，可知其能力無任何退化跡象，其邏輯思考能力、解決問題能力、生活自理能力、社交溝通等能力，皆屬正常。

⑥人格障礙症方面，依照診斷準則的定義，指患者持續呈現的內在經驗與行為型態，非常明顯地與其文化背景所預期者，產生偏頗的情況…。但此種疾患，尤其是「反社會型人格障礙症」及「邊緣型人格障礙症」者，其「衝動控制」雖受疾患影響，但因上述患者的各方面的能力並未因病減損，與常人無異，知道是非觀念，也可以不要衝動行事，故疾病影響的層面，僅止於該患者「不願意」遵守規範，或「不在意」侵犯他人權益，而非「不能」遵守。換言之，行為的決定權仍屬於自己，與其他被認為會減損責任能力之疾患，受症狀直接或間接影響，失去自控能力之狀況不同，故此類患者屬「可控制」的衝動…本次鑑定，被告確實自小有違規行為，不遵守規範、不在意他人權益等特徵出現，不願達成社會的預期，而出現行為問題，可能是長期且廣泛的行為模式。惟縱使屬「反社會型人格障礙症」，亦僅是個性上對他人之權益不願遵守，而非不能遵守，不致於減損其判斷是非或衝動控制之能力。

⑦綜合上述，被告認知功能正常，其為本案行為時，意識清楚、定向感正常，無明顯精神病症、無明顯情緒障礙等影響，亦無嚴重認知障礙等問題。因此，被告在邏輯思考能力、解決問題能力、社交溝通等能力，皆屬正常。而被告對空鳴槍後，立即離開，並未呆立於警局前，面對於公權力尚知道要躲避，一路逃回家中，定向感皆清楚。換言之，並非當場被逮、非未經思考之混亂行為，仍有計畫且邏輯佳，非屬因精神病症影響其辨識能力或衝動控制能力之行為表現，不是衝動之行為模式。其行為時之辨識能力、衝動控制能力，未達減損之程度。

㈢至於被告前於104年間，因原審法院104年度訴字第288號案件（下稱前案）審理中，雖曾經國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定，鑑定結果為「張員過去有行為規範障礙症以及藥物成癮史。於民國104年5月17日縱火時有明顯幻聽及妄想症狀，辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力有顯著減低。另外就其安眠藥成癮及濫用的情況，建議宜由法律途徑強制介入，啟動保護管束相關機制定期驗尿」，有該醫院104年11月2日成附醫精神字第1040020416號函暨所附精神鑑定書(含附件：心理衡鑑報告、社會生活功能評估)1份、補充回覆函1紙在卷可參(原審卷第97-106、129-130頁)。然細究該份鑑定報告，該次鑑定標的係被告於104年5月間之縱火行為，鑑定日期104年9月14日，距離被告本件犯行已經5年有餘，鑑定之犯罪行為態樣與本案全然不同。再考量此段期間被告亦曾因前案遭羈押、入監服刑而在監所2年多，應有相當時日未再施用毒品，於106年9月8日上開刑期執行完畢出監後至110年間之前，並無犯罪遭偵查紀錄(詳臺灣高等法院被告前案紀錄表)，是被告本案相關精神障礙、心智缺陷影響「其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力」之程度，是否仍與104年5月間相同，實存有疑義。相較之下，前揭本案嘉南療養院之精神鑑定，是針對被告本案犯行，鑑定時日與本案犯罪時間較近，則對於被告本案犯行受精神障礙、心智缺陷之影響程度之判斷，相較前案所為之鑑定意見，應更符合被告於本案行為時之精神狀態，故不能以前案之鑑定結論為對被告有利之認定，申言之，非一旦具有精神障礙，往後即可無限期同為此主張以卸責或減輕其刑，至為灼然，併此指明。

㈣另被告於本案犯行後，嗣於110年7月間因公共危險等案（原審法院110年度訴字第685號案，下稱後案），經原審法院委請奇美醫院對被告案發時之精神狀況為鑑定，其鑑定結果認為：「張員案發前半年又開始使用安非他命，逐漸出現精神症狀如評論式聽幻覺、關係妄想，診斷符合『安非他命引發精神病症』。案發行為多受精神症狀所影響，而所產生相對應之破壞干擾行為。依據上述之推斷，張員於犯案時應有因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」，此有奇美醫院110年10月25日（110）奇精字第4777號函暨所附精神鑑定報告書1份附卷可參（原審法院該案卷第247-261頁、本院卷第105-119頁）。原審法院乃審酌上開鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉由與被告會談內容、本案卷宗資料，佐以被告之個人發展史、物質使用史、犯罪史、精神疾病史等，並對被告施以精神狀態檢查、心理衡鑑後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之精神狀態所為之判斷，因而認該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，應可採信。又佐以被告確實於案發前有施用第二級毒品情形，並經原審法院於110年8月13日以110年度毒聲字第800號裁定送觀察勒戒在案，有其前案紀錄表在卷可參（原審法院該案卷第428頁、本院卷第61頁），足認被告案發時確有因施用安非他命導致上開精神症狀，致使其辨識行為違法且依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，故認應依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。此有上開案件之判決書1份附卷可稽（本院卷第157-167頁）。惟本院細究該份鑑定報告，該次鑑定標的係被告於110年7月4日之縱火行為（持瓦斯噴火槍放火燃燒他人所有之蜂箱），鑑定日期110年9月30日，乃在被告本件犯行之後（相隔4個半月），且鑑定之犯罪行為態樣與本案全然不同，可否「溯及既往」以該份鑑定報告推斷本件被告行為時已達因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之狀態？即可否以後案之鑑定結論為對被告有利之認定？實有疑義。再考量被告在後案經原審法院裁定送觀察勒戒後，於111年2月14日入勒戒所，於111年3月23日因無繼續施用傾向而出所，有其前案紀錄表在卷可參（本院卷第63頁），然本案被告雖被查獲有毒品殘渣袋、錫箔紙、吸食器等物，且被採尿送驗結果有甲基安非他命陽性反應（偵卷第31頁玉井分局刑事案件報告書、本院卷第211-215頁尿液檢驗結果報告），惟未被裁定送觀察勒戒（有其前案紀錄表在卷可參），是可否以被告所供承是同年5月12日早上施用或13日早上施用最後1次安非他命（警卷第7頁、偵卷第12頁）或在110年初與友斷斷續續再施用安非他命，約1星期施用1-2次（本院卷第176頁）等情，即遽予推斷被告上開施用安非他命之情狀足以致被告於本件行為時，已達因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之狀態（即產生幻覺）？亦實有疑義。

㈤綜上所述，本院審酌上開嘉南療養院該鑑定報告係屬專業醫師本於其專業所為之觀察及判斷之意見，而該份報告所載上開內容，已經分項逐一說明判斷被告之精神障礙或心智缺陷，對其為本案犯行之際辨識行為違法或依其辨識而行為之能力影響程度之理由，所論述之理論基礎詳盡，並已考量上開病歷記載之被告病史，被告有失眠狀況等情。佐以該鑑定報告所載被告持附表編號一所示槍枝對空鳴槍後之客觀行為、鑑定時觀察到被告之精神狀況、對本案案發過程之態度，均與上開證據所顯示之被告對空鳴槍後得自行返還住處等事實，以及原審審理過程中所觀察到被告尚可正常應訊、答辯，在本件警詢、偵查及向原審所陳之幻聽內容亦屬空泛、不確定等情並無不合之處，且被告於上開對空鳴槍當日15時許、20時許，分別接受警方、檢察官詢問、訊問，遍觀被告受訊過程，對於問題均可理解回覆，流暢地進行一問一答，且可辨識附表編號一至四所示扣案物是否為其本人所有等，有該2份筆錄可查(警卷第3-8頁、偵卷第11-13頁)，足見被告在遭查獲上開槍彈之際，意識清楚，理解力尚可，並無受幻聽而產生混淆之情況，是認上開嘉南療養院鑑定報告之結論應可採信，且核上開成大醫院、奇美醫院鑑定之犯罪行為態樣與本案全然不同，自不能比附援引。是被告既然未因精神障礙或心智缺陷而已達「致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者」或「致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者」，自無刑法第19條第1項、第2項之適用。辯護人上開辯護意旨容有誤會，尚非可採。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又被告同時持有具殺傷力子彈7顆，係侵害同一法益，亦為單純一罪。被告係以一持有行為，同時觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。被告非法持有具殺傷力子彈部分，起訴書雖未記載，但已經為檢察官另以補充理由書表明追訴之意(原審卷第203-204頁)，且此部分與原起訴之非法持有非制式手槍罪，具有裁判上一罪關係，本院自得併予審理。

(二)檢察官主張被告前因公共危險等案件（即前案），經本院以105年度上訴字第72號判決判處有期徒刑1年10月、1年，並定應執行有期徒刑2年4月確定，並於106年9月8日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已構成刑法第47條第1項之累犯。且考量本件被告在上開有期徒刑執行完畢後並未謹言慎行，竟持有對社會秩序危害性甚大之違禁物，並持之外出使用，可見被告對於刑罰之反應力薄弱，且本案並無加重最低本刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形下，致生所受刑罰超過應負擔罪責，人身自由遭受過苛侵害之情事，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告本案所犯之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（本院卷第86、189頁），經核並無不合，爰依法加重其刑。

(三)辯護人另提出辯護意旨稱被告並未持扣案槍枝為犯罪行為，被告係因前日施用安非他命而產生幻覺，且確信扣案槍枝無殺傷力，方有對空鳴槍之行為，且持有槍彈時間僅3日即為警查獲，犯罪情節輕微，應堪認如科以最低度刑仍猶嫌過重，應有刑法第59條酌減其刑之適用等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本件警方查獲被告非法持有之附表編號一、二所示非制式手槍、子彈7顆，子彈數量非少，且被告持有上開具殺傷力槍彈時間雖僅數日，但並非僅單純放置於固定處所加以持有，而係已有持該槍枝外出鳴槍使用之情形，可見被告本案犯行對社會治安所造成之危害非低，犯罪情節難認輕微。又被告雖有上開精神障礙，但並未使被告不能認識其犯行具有違法性，且與非法持有具殺傷力槍彈之犯行無關連。另被告最初持有扣案槍彈之動機，非因仇人曾因尋仇而持槍對其射擊致其心生恐懼，乃不得已持有扣案槍彈以自衛防身，乃純因無意間拾獲扣案槍彈，竟不送警報案，卻因好奇而留下持有，焉能謂犯罪之情狀顯可憫恕？綜上，被告之犯行，在客觀上不足以引起一般同情，即與刑法第59條規定要件不合，不能依該規定酌量減輕其刑。至於被告犯後態度良好、坦承客觀上持有扣案槍彈犯行，持有時間短暫等，應屬量刑事由，與是否得援引刑法第59條規定無關，併此敘明。

三、原審以被告上開犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，並審酌被告明知槍砲、彈藥均屬違禁物，存在高度之危險性，對社會治安有重大危害，竟仍持有附表編號一、二所示槍彈，並考量被告持有附表編號一所示槍枝外出使用，持有具殺傷力槍彈之時間、數量，犯後坦承犯行之態度，兼衡被告之素行(累犯部分不重複評價)、國中畢業之智識程度、務農，未婚、無子女之家庭生活經濟狀況，及長期因施用毒品而有安非他命使用障礙症、身心狀態不佳等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣4萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。另說明㈠扣案如附表編號一所示具殺傷力之非制式手槍1支(含彈匣2個)，具有殺傷力，應認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依法宣告沒收。㈡扣案附表編號二所示具殺傷力子彈，均於鑑驗時試射擊發，已喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，已非違禁物，自無庸諭知沒收。㈢扣案如附表編號三、四所示子彈、彈殼，本不具殺傷力，非違禁物，不予宣告沒收。

㈣其餘扣案與毒品犯行相關物品（毒品殘渣袋、鋁箔紙、吸食器等物），則為被告另涉毒品案件之相關證物，與本案無關，無從宣告沒收。本院認原審認事用法俱無不合，量刑亦堪認妥適，被告上訴意旨稱被告主觀上並不知悉扣案槍彈具殺傷力，縱認被告知悉，但原判決未依刑法第19條規定減輕其刑或依同法第59條規定酌減其刑，顯然量刑過重云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。