臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

吳姵樺

選任辯護人

許世烜律師

楊家明律師

葉賢賓律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度金訴字第86號中華民國111年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第2716、3879、5046、10474、17500號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」又110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。經查：本案於上述規定修正施行之後始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告本就原判決全部提起上訴，惟於本院審理時就犯罪事實及罪名部分撤回上訴（見本院卷第144-145、187頁），是本件審判範圍僅及於原判決量刑及沒收部分，本案犯罪事實、所犯法條及論罪部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪（如附件）。至於檢察官移送併辦部分，因原判決之犯罪事實不在本件審判範圍內，是此部分本院無從審酌，應退回由檢察官另行偵辦。

二、被告上訴意旨略以：被告願承認犯罪，且與被害人均已和解，請求從輕量刑並宣告緩刑。

三、刑之減輕部分：

㈠按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405號、第4408號判決意旨可資參照）。經查：被告於本院審理時，就其所涉洗錢犯行坦承在卷，故就被告所犯一般洗錢罪部分，依洗錢防制法第16條第2項之規定，原應減輕其刑，然因此部分係從一重論處三人以上共同犯詐欺取財罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。

㈡按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。經查：本件被告係基於詐欺取財、洗錢之不確定故意為本案犯行，並非詐騙集團之主謀或指揮者，犯罪情節及惡性尚屬輕微，其提供帳戶予詐騙集團並提領款項，雖造成如原判決附表所示被害人等之損害，惟於本院已坦承犯行，並依約如數賠償予被害人，有本院調解筆錄、刑事陳報狀暨證明書、本院公務電話紀錄、彰化銀行匯款申請書（見本院卷第96-1、96-2、157-185、203、271-275、283頁）附卷可參，堪認被告犯後態度良好，已知悔悟，如量處被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之法定最低度刑，即有期徒刑1年，不無法重情輕之憾，應認被告於本案中有情堪憫恕之情況，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、撤銷原判決量刑及沒收之理由：

㈠原審就被告犯行，認應予論罪科刑、沒收，固非無據，然查：

⒈被告於上訴後已坦承犯行，並與被害人等均達成和解，並依和解條件如數給付予如原判決附表編號1至8之被害人，有本院調解筆錄、刑事陳報狀暨證明書、本院公務電話紀錄、彰化銀行匯款申請書（見本院卷第96-1、96-2、157-185、203、271-275、283頁）附卷可參，此項被告犯後態度乃原審未及審酌，所為量刑即有未洽。

⒉被告之犯罪所得雖有新台幣（下同）17,470元，惟其於本院既已與被害人等達成和解，且所賠償之金額已超過其犯罪所得，則被告既已就犯罪所得返還予被害人，本案如再對被告宣告沒收實有過苛之虞（詳如後述），即無庸沒收其犯罪所得，原審就此未及審酌，就被告於本案犯罪所得宣告沒收，尚有未合。

㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重部分，非無理由，且原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告之宣告刑及沒收部分均撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。

五、爰審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第107-109頁），素行良好，其正值青年，為圖一己私利，竟提供金融帳戶予詐欺集團使用，並擔任車手，將被害人遭騙之款項領出交與詐騙集團其他成員，所為助長詐欺犯罪之猖獗，被告所提領之金額及對各該被害人造成財產損失非輕；惟其係擔任出面取款之車手，聽命於上游詐欺集團成員指揮，遭查獲之風險較幕後操縱者為高，且非詐騙集團之主謀或指揮者，犯罪情節及惡性尚屬輕微，並考量被告於本院已坦承犯行，並與被害人等均達成和解，賠償其等所受損害，已如前述，足認被告實有悔悟之意，並已坦然面對所為犯行，暨被告於本院所陳述○○畢業、已婚、與丈夫、2名未成年子女及公婆同住、目前於○○公司擔任○○○○、月收入00,000元之智識程度、家庭、生活狀況（見本院卷第267頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑如主文第2項所示。

六、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第107-109頁），因一時失慮致罹刑典，而被告於本院已與被害人等均達成和解，並均已履行完畢，被害人等並同意給予被告緩刑之機會，有本院調解筆錄、刑事陳報狀暨證明書、本院公務電話紀錄、彰化銀行匯款申請書（見本院卷第96-1、96-2、157-185、203、271-275、283頁）附卷可參，足認被告經此偵審程序，已受有相當之教訓，當知警惕，應無再犯之虞。是本院審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告緩刑3年，以啟自新。

七、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又按如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。經查：被告因本案犯行而獲得報酬約17,470元，然被告與被害人等和解並賠償之金額已逾其所獲取之報酬，如再就被告犯罪所得宣告沒收，不無雙重剝奪而有過苛之虞，爰就被告之犯罪所得部分不予宣告沒收。

八、應適用之法條：

㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段。

㈡刑法第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款。本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。