臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

彭漢忠

選任辯護人

江立偉律師(法扶)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第317號中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第5864號、111年度偵字第4322號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審對被告為無罪判決部分(起訴書附表編號3-5及4-1部分)，未據檢察官提起上訴，此部分業已確定，並不在本院審理範圍。

二、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

三、原審於民國111年12月30日以111年度訴字第317號判決認定上訴人即被告（下稱被告）彭漢忠犯如附表「原判決結果」欄所示之罪，各處如各該附表編號所示之刑，暨就附表一所示之物沒收、各該附表編號販賣甲基安非他命所得計新臺幣(下同)1萬1千元沒收及追徵之諭知。被告原上訴否認犯行，但於本院審理時，業已表明對於原判決犯罪事實、罪名、罪數及沒收均不爭執，並就該些部分一部撤回上訴，僅就原審量刑部分提起上訴(見本院卷第216-217頁)，揆諸前開說明，被告僅就原判決量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開新修正之規定，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理。

四、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪（含罪數）、沒收及追徵之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由、沒收及追徵。

五、被告上訴意旨略以：⑴被告有供出毒品來源張國柱，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，請求傳喚證人張國柱及目擊被告向張國柱購買毒品之友人李照樑為證。

⑵被告於本院審理時業已坦承犯行，此一量刑有利事項為原審未及審酌，其量刑應有過重，請考量被告年事已高，如處以過重之刑，將使其出獄後人生所餘無幾，懇請再依刑法第59條規定，對被告酌減其刑，從輕量刑。

六、本件刑之減輕之說明：

㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就原判決附表一、二所示販賣第一級、第二級毒品犯行，於偵訊、原審及本院審理中均自白不諱，有其偵審筆錄在卷可佐，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡刑法第59條部分：　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。被告上訴意旨雖以上述理由認被告有刑法第59條之適用，惟查，販賣甲基安非他命，無視於國家禁令，嚴重影響社會治安、戕害國人健康，造成毒品氾濫，被告無視國家禁令，於近4個月內即為本件12次販賣第二級毒品犯行，縱其販賣第二級毒品犯行之交易對象僅3人，屬零星販賣，獲利非如大盤、中盤毒梟，惟其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是被告以其年歲已高，如刑度過高，將使其出獄後餘生不多，且犯後坦承犯行為由，認應適用刑法第59條規定酌減其刑，然此或係被告於量刑時應審酌之有利因素，然如前所述，觀諸被告犯罪情節，其實無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀，故被告上訴主張其販賣第二級毒品罪部分，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未合。原審未適用刑法第59條規定，自無不合。

㈢被告應有刑法第47條第1項規定之適用被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以109年度嘉簡字第110號判決判處有期徒刑4月，於109年9月28日易科罰金執行完畢等情，業經檢察官提出刑案資料查註紀錄表1份為證（偵卷二第109、159-161頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬累犯。檢察官於審理中已就被告本案構成累犯及有加重其刑之必要，盡其舉證責任與說明、主張義務（原審卷第576頁；本院卷第271頁）。本院審酌被告前案雖為罪質較輕之施用第二級毒品罪，然其從前案中當已知悉毒品易使人成癮，對於個人身體健康及社會均具危害性，故法律明定以重刑嚴懲，詎其再犯本案販毒之重罪，顯未因前案刑罰執行而心生警惕，足認被告對於刑罰之反應力薄弱且法敵對意識強烈。再者，依被告本案犯罪情節，尚無應量處最低法定刑之情形，故本院認本案依累犯規定加重其最低本刑，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，與司法院釋字第775號解釋意旨無違。是以，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就附表所示各罪之有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

⒈犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

⒉被告雖供稱其有供出毒品來源為張國柱云云。然查，被告於偵查中雖供稱其毒品來源為綽號「大柱」之人。然偵查機關尚未因而查獲其他正犯或共犯等情，業經證人楊易橋於審理中證稱：就被告於警詢時提及之毒品上游目前通緝中，還沒查獲。警方有去查上手名下的手機，但該上手名下完全沒有手機，前往上手戶籍地、住居所查看也都沒有人，該上手因另案竊盜被通緝，所以都還沒對他做筆錄等語（原審卷第236頁），顯然偵查機關並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯。而本院依被告聲請傳喚證人張國柱到庭作證，但該證人未遵期到庭作證，且經本院進行拘提，亦未經拘提到案，有本院送達證書、報到單(見本院卷第175、211、261頁)在卷可查，本院業已依被告請求傳、拘證人張國柱到庭未獲，業就被告所指之毒品來源盡調查之能事；再參諸被告於警詢時雖稱毒品來源為「大柱」(即證人張國柱)，但亦稱：其向「大柱」購入之安非他命，未將之轉售予其他不特定人等語(見偵卷二第165頁)，被告本案所販售之毒品來源是否為張國柱，顯然有疑。因此，原審認被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並無違誤，被告上訴認應適用該規定減輕其刑，並無理由，被告請求傳喚證人李照樑到庭作證，亦無必要。

七、撤銷改判之理由：

㈠原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理時坦承附表所示之販賣第二級毒品犯行，此一量刑有利事項，為原審所未及審酌，原審量刑基礎既有變動，則原審之量刑應有不當，自應由本院撤銷改判，另原判決對被告所定之應執行刑，亦因此失所附麗，亦應予撤銷。

㈡審酌被告自身有施用毒品習慣，已明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，足使施用者身深陷其中而無法自拔，進而嚴重影響身體健康，竟無視法律禁令，為賺取毒品供己施用而非法販賣第二級毒品與他人，所為危害他人身心健康，亦助長毒品擴散、增加施用毒品之人口，長遠而言對社會秩序有負面影響，考量被告於偵查、原審均否認犯行，於本院始坦承犯行之犯後態度，兼衡其本案各次販賣甲基安非他命之價額、獲利，較之大盤、中盤毒販尚屬非鉅，暨其年已逾6旬，○○畢業、離婚、有三名成年子女、獨居、需照顧患有憂鬱症之前妻、從事石頭雕刻行業等教育程度、職業、家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「本院判決結果」欄所示之刑。

八、定應執行刑按定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，且應審酌回復社會規範秩序之要求，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院107年度台上字第2111號刑事判決意旨參照）。且考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，即多數犯罪責任遞減原則（最高法院108年度台上字第562號刑事判決意旨參照）。揆諸前開限制加重原則與多數犯罪責任遞減原則之法理，考量被告如附表所示各罪，犯罪時間落在111年1月至4月，為期約4個月，販賣甲基安非他命之次數共12次、對象共3人，交易總金額為1萬1000元，其犯罪類型、手法及侵害法益同質性高等情節，定其應執行之刑如主文第2項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文:毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。