臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

吳家仁

選任辯護人

鄭家豪律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第329號中華民國113年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第7668號、第8059號；移送併辦案號：112年度偵字第9699號、第9700號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告僅就原判決關於所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第231頁、299頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。

二、本判決書關於犯罪事實、證據、理由及沒收，均引用原審判決書之記載。

三、被告上訴意旨略以：㈠被告於偵查中供出甲女為毒品來源，且警方業已監聽，發現確實有買賣毒品之行為，被告仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈡被告所犯之罪屬最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，被告販賣金額僅新臺幣（下同）1仟元、2仟元，極為低廉，顯然與大盤、小盤有別，並非以販賣毒品維生之人，且第一次販賣毒品，情有可原，非無教化遷善之可能，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。

四、經查：

㈠、原判決就被告所犯如原判決附表一、二所示販賣第二級毒品、轉讓禁藥各罪，已依刑法第57條各款規定，審酌各項量刑事由，並說明其裁量權行使之理由，核其內容並無悖於卷內各項證據之處，且被告因符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定，依法減輕其刑後，販賣第二級毒品罪部分之法定最低刑度為有期徒刑5年，原判決僅於法定最低刑度上酌加1月、2月，並就轉讓禁藥罪判處有期徒刑5月，顯無何量刑過重之可言。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、出生年月日、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調（偵）查犯罪之公務員因而對之發動調（偵）查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調（偵）查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所犯販賣毒品之來源，與其所犯該罪之間有直接關聯者，始得適用上開減、免其刑之規定（最高法院110年度上字第1092號判決意旨參照）。被告於偵查中供稱其毒品來源為甲女部分（他卷第147頁），經本院向嘉義縣警察局朴子分局函調被告檢舉筆錄（甲女即指認編號4）及甲女通訊監察書（本院卷第197-214頁），並調取甲女之通訊監察卷，嘉義縣警察局朴子分局依被告檢舉對甲女聲請通訊監察，通訊監察時間為112年8月7日起至112年10月30日止，則雖結束通訊監察偵查報告載稱，甲女有使用通訊監察門號販賣毒品之嫌疑，並有通訊監察譯文可佐，然上開通訊監察時間，均在被告本件犯行之後，且被告亦供稱：我供出上手甲女，我被查獲以後當然不可能與甲女通聯紀錄等語（本院卷第239頁），則上開通訊監察結果雖認甲女有犯罪嫌疑，然此部分既與被告本件販賣毒品之來源無直接之先後因果關係，自無從依上開規定減輕或免除其刑，此與甲女是否已經「遭查獲」並無影響，辯護意旨提出另案臺灣雲林地方法院113年度訴字第57號判決、113年度訴字第118號裁定（本院卷第163-169頁）、112年度訴字第335號、113年度訴字第57號、113年度第118號判決（本院卷第319-344頁），亦無從為對被告有利之認定。至於被告上訴後又供稱，其毒品來源另有乙男（本院卷第240頁），經本院函詢嘉義縣警察局水上分局並調取被告指認筆錄，惟經回覆略稱，被告113年7月12日為警逮捕並查獲甲基安非他命，其供稱毒品來源為「小黑」，並未提供年籍資料，無法追溯，且並未供稱毒品來源為乙男，有職務報告在卷可參（本院卷第257-270頁），仍不符合上開減輕或免除其刑之要件。

㈢、檢察官於上訴後主張，被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院107年度嘉簡字第727號判決判處有期徒刑4月，於107年10月8日執行完畢，本件構成累犯（本院卷第240頁、245-247頁），被告對於刑罰反應力薄弱，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑（本院卷第308頁），惟本院考量上開執行完畢時間距離本件犯罪時間將近5年，相隔較遠，且屬施用毒品案件，犯罪性質尚有差異，再被告於上開案件執行完畢後，迄本案犯行前，並無其他毒品犯罪科刑紀錄，顯見上開刑之執行仍有相當警惕之效，難認被告有何刑罰反應力薄弱之情況，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣、被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，然被告行為時已為年滿50歲之成年人，並無何因智識淺薄誤入毒品犯罪之情況可言，衡以其本件共販賣7次，對象達3人，且交易金額最高達4仟5佰元，最低亦有1仟元，難認屬施用毒品者間，偶然互通有無之情況。而司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決係針對毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品規定，宣告牴觸憲法第23條比例原則，與本件被告所犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪不同，自非上開憲法法庭判決效力所及，且販賣第二級毒品罪之法定刑雖包括無期徒刑，然本件係擇取該罪法定刑中「10年以上有期徒刑」為處斷刑之基礎，尚無上開憲法判決意旨稱，一律以無期徒刑為最低法定刑，導致量刑有過度僵化之虞，而牴觸憲法第23條比例原則之情況。至於本件是否因憲法法庭上開判決意旨，而有斟酌被告販賣次數或數量後，依刑法第59條規定酌減其刑之必要部分，本院考量被告上開犯罪情節，客觀上難謂有何情堪憫恕之處，且被告係單獨販賣獲利，其犯罪型態與受毒癮驅策，淪為上游毒販遞送毒品、收取價金之共犯角色顯有差異，與刑法第59條規定酌減其刑之要件不符，被告請求再依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由。綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。

五、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條。本案經檢察官江炳勳提起公訴及移送併辦、檢察官廖舒屏到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。