臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

謝奇峰

指定辯護人

陳淑香律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10978、11537號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝奇峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、運輸及持有，竟分別為下列行為：

㈠謝奇峰基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年4月6日先持蘋果廠牌IPHONE 14手機1支，透過通訊軟體iMessage與曾秉疄聯繫交易毒品事宜（內容詳如附表二所示），嗣於同日下午2時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往雲林縣○○市○○○路000號之全家便利商店前，販賣價值新臺幣（下同）16,000元之甲基安非他命1包(毛重約11公克)予曾秉疄，並由曾秉疄以現場支付部分現金及部分轉帳之方式交付價金而完成交易。

㈡謝奇峰與黃新原（所涉部分業經判決確定）、郭昱淇均為朋友關係。謝奇峰及郭昱淇（由檢察官另行偵辦，現通緝中）先以每人出資62,500元，一同向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿猴」之人合資購買第二級毒品甲基安非他命130公克，再由郭昱淇於112年4月18日前某日，前往臺南市某處向「阿猴」以130,000元購得第二級毒品甲基安非他命130公克，並於112年4月18日某時聯繫謝奇峰至位於雲林縣○○鎮○○路000號之「晶棧汽車旅館」103號房（下稱本案汽車旅館）拿取謝奇峰委託郭昱淇合資購買之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重24.4798公克，含包裝袋1只，下稱本案毒品）。嗣謝奇峰聯繫黃新原後，遂與黃新原共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，以3,000元之報酬委派黃新原前往本案汽車旅館向郭昱淇拿取本案毒品，黃新原遂於000年0月00日下午3時20分前某時，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往本案汽車旅館，向郭昱淇拿取本案毒品，欲將本案毒品運至謝奇峰指定之地點，而尚未將本案毒品搬入上開車輛起運之際，即因另案為警方於同日下午3時20分許執行拘提，當場查獲而未遂。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮偵辦後偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告謝奇峰及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第90至91頁、第139頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。

二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審理審理程序時均坦承不諱（偵11537卷第9至15頁、第239至242頁；本院卷第88頁、第92至93頁、第149至151頁），並有下列證據可以佐證：

㈠事實一㈠部分證人曾秉疄於警詢及偵查中之證述（偵11537卷第19至35頁、第37至42頁、第43至46頁、第235至237頁）、中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000000000號）開戶資料暨歷史交易明細（偵11537卷第63至65頁）、中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000000000號）開戶資料暨歷史交易明細（偵11537卷第67至71頁）、被告與證人曾秉疄通訊軟體iMessage對話紀錄截圖（偵11537卷第75至76頁、第82至103頁）、統一超商斗六市保長門市、屏東市公華門市、屏東市麟洛門市自動櫃員機、全家便利商店斗六斗金店、路口監視器錄影畫面截圖（偵11537卷第73頁、第76至82頁、第113頁）、衛生福利部草屯療養院112年4月20日草療鑑字第1120400254號鑑驗書（偵11537卷第117頁）、證人曾秉疄之彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片（偵11537卷第47至51頁、第115頁）、證人曾秉疄在監在押記錄表（偵11537卷第223至228頁）各1份。

㈡事實一㈡部分證人暨共犯黃新原、證人郭昱淇於警詢及偵查中之證述（偵3716卷第13至32頁、第67至74頁、第379至397頁、第525至528頁）、雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：黃新原）（偵3716卷第195至199頁）、衛生福利部草屯療養院112年5月5日草療鑑字第1120400485號鑑驗書（偵3716卷第463至465頁）、112年5月12日草療鑑字第1120400486號鑑驗書（偵3716卷第467頁）、自願受搜索同意書（偵3716卷第193頁）、證人黃新原之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告日期：112年5月8日、報告編號：R00-0000-000）、雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、自願受採尿同意書（偵3716卷第515頁、第517至519頁）各1份、現場及扣案物照片3張（偵3716卷第203頁）。

二、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。審酌被告於事實一㈠之案發當時已為具有通常智識能力之成年人，且被告前曾因違反毒品危害防制條例案件經法院判刑確定之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第121至134頁）在卷足憑，被告對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且本案被告與證人曾秉疄交易第二級毒品甲基安非他命屬有償交易，被告於本院審理程序時自承：本次販毒賺取約2、3,000元之價差等語（本院卷第149至150頁），是認被告就事實一㈠所示販賣第二級毒品之犯行，確實係利用販賣毒品行為獲利，主觀上具有販賣毒品以營利之意圖至明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告本案販賣第二級毒品及運輸第二級毒品未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、毒品危害防制條例第4條第1項至第4項運輸毒品罪之「運輸」，係指基於運輸犯意，將毒品轉運輸送至異地而言。是除行為人之傳送持有行為，性質上已為其他高度犯行包含評價在內者外，不論其運輸毒品之動機與方法如何、目的係為自己或他人，均不能對其本於轉運輸送意思所為運輸行為，置而不論（最高法院111年度台上字第2144號判決意旨參照）。所謂運輸，係指轉運輸送而言，祇要基於運輸之意思，從一區域（甲地）轉運輸送至另區域（乙地）即屬之，不以從國外運輸至國內，或從國內運輸至國外為限。該罪之既遂、未遂，以是否起運為標準，不以是否到達目的地為標準（最高法院100年度台上字第1523號判決意旨參照）。查被告委託共犯黃新原至本案汽車旅館向郭昱淇拿取本案毒品後，原欲將之轉運輸送至被告指定之地點等情，業據被告於審理時供稱：我先與郭昱淇聯絡後，委託黃新原前往本案汽車旅館向郭昱淇拿取本案毒品，拿到後再送回來給我等語明確（本院卷第150頁），則被告與共犯黃新原係基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，欲由共犯黃新原將本案毒品輸送至異地，惟尚未起運之際即為警查獲，被告就本案毒品之運輸行為，依前開說明，尚未達「起運」之階段，應屬未遂。

二、核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之運輸第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣、運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告與共犯黃新原就事實一㈡之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

四、刑之減輕

㈠刑法第25條規定之適用：被告就事實一㈡已著手於運輸第二級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就販賣第二級毒品、運輸第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法減輕其刑。被告就事實一㈡所示運輸第二級毒品未遂之犯行，有前揭2種以上減輕事由，爰依法遞減輕其刑。

㈢本案均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

⒈事實一㈠被告雖供稱本案販賣第二級毒品甲基安非他命來源，惟經本院函詢有無因被告之供述而查獲毒品來源，彰化縣警察局北斗分局函覆略以：被告雖供稱毒品係向李智豪購買，與李智豪聯繫皆以通訊軟體FACETIME聯繫，並約定時間、地點面交，惟相關購買毒品交易時間、地點皆已記不清楚，且當時聯繫使用之手機已壞掉換新，亦無匯款紀錄可查，完全無具體事證可供查證，故無因被告供述而查獲毒品來源等語，有彰化縣警察局北斗分局113年2月19日北警分偵字第1130003895號函暨所附職務報告1份（本院卷第53至55頁）附卷可參，是認本案事實一㈠並未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

⒉事實一㈡　本案運輸第二級毒品未遂犯行之甲基安非他命來源，經本院函詢有無因被告之供述而查獲毒品來源，雲林縣警察局函覆略以：本案係經執行拘提郭昱淇到案，另經在場人黃新原同意搜索後，當場查獲甲基安非他命，詢據黃新原警詢筆錄甲基安非他命係受被告委託向郭昱淇拿取，嗣再依被告指示到指定地點交付毒品，此由郭昱淇、黃新原坦承不諱，惟偵辦期間被告因他案通緝中，故未曾查緝被告到案製作筆錄等語，有雲林縣警察局113年3月20日雲警刑科字第1130011318號函暨所附職務報告1份（本院卷第115至117頁）附卷可參，是認本案事實一㈡並未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

㈣本案並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用：本院衡以被告本案分別涉犯販賣第二級毒品及運輸第二級毒品未遂，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為上開犯行之各次犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，堪認被告本案所犯販賣第二級毒品罪經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；運輸第二級毒品未遂罪經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定最輕本刑均已大幅減輕，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，自無庸再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益而為本案販賣第二級毒品及運輸第二級毒品未遂行為，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行，堪認已坦認錯誤，尚知悔悟，又考量被告本案販賣毒品之次數為1次、運輸第二級毒品尚屬未遂階段等情節，參以被告前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見素行不佳；兼衡被告自陳國中畢業之教育程度（個人戶籍資料查詢結果為「高職肄業」），另案入監前從事洗石工工作，日薪2,500元，未婚無子女，家中尚有奶奶、父親、妹妹，父母親已離婚之家庭生活及經濟狀況（本院卷第152頁），暨檢察官、被告及辯護人就本案表示之量刑意見（本院卷第153頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2所示之刑。另考量被告所犯各罪之犯罪情節、各次犯行之不法與罪責程度、所反應被告之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要等一切情況，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。

六、沒收

㈠犯罪所得犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，就事實一㈠所示犯行，被告獲得16,000元，屬被告本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所用之物未經本案扣案之蘋果廠牌IPHONE 14手機1支（含黑莓卡1張），係被告用以聯繫本案販賣及運輸毒品事宜所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第150至151頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱啓仁、曹瑞宏提起公訴，檢察官羅袖菁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。