臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

李甄蓁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度易字第875號中華民國113年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度毒偵緝字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以109年度毒聲字第100號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國110年8月19日釋放，並經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以110年度毒偵緝字第153號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，於前受觀察、勒戒執行完畢釋放後3年之內，於113年2月19日於嘉義地檢署採集毛髮往前回溯3個月內之某時許，同時基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的犯意，在不詳處所，以不詳方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣因涉犯刑案經嘉義地檢署發布通緝，於113年2月19日自行到案時，經徵得甲○○同意由嘉義地檢署法醫室人員採集其頭髮送驗，檢驗結果呈現6-乙醯嗎啡、嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：被告於本院言詞辯論終結之後，雖提出刑事陳述意見狀，陳明其決定坦承犯行，請本院再開辯論，請本院給予附條件緩刑宣告等語。經查：被告決定認罪，請求本院再開辯論的目的，是希望本院給予緩刑宣告，然被告最近五年內有因故意犯罪而受有期徒刑宣告的紀錄（詳下述），被告依法並不符合宣告緩刑的要件。且依據卷內目前的證據，本案事證已經明確，亦無再開辯論調查證據的必要。再考量：被告目前一邊工作一邊還要照顧幼兒，倘若再開辯論，被告可能又要抱著幼兒前來臺南開庭，對被告的生活、工作皆有影響。且本院並不會將被告先前否認施用第一級毒品，作為量刑的不利益考量。因此，本院認為將被告本次的刑事陳述意見狀，作為刑法第57條量刑的有利考量，即符合被告本次刑事陳述狀的目的，並無再開辯論的必要，合先敘明。

二、被告上開施用第二級毒品犯行，業據被告於檢察事務官詢問中、原審及本院審理中坦承不諱（毒偵緝卷第36至37頁、原審卷第40頁、第74頁、第79頁，本院卷第151頁），並有法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月17日調科壹字第11303141000號鑑定書（毒偵緝卷第21至22頁）、被告113年2月19日詢問筆錄可佐（原審卷第57至61頁），被告此部分犯罪事實堪予認定。

三、被告經過訊問後，雖矢口否認施用第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有碰第一級毒品，可能因為我先生乙○○抽海洛因的煙，我吸到二手菸等語。經查：

㈠被告於113年2月19日於嘉義地檢署經法醫人員採集其毛髮後送法務部調查局檢驗，經以液相層析串聯質譜法方式分析檢驗，結果呈6-乙醯嗎啡、嗎啡反應（距髮根0至3公分處，數值分別為0.21ng/mg、0.10ng/mg；距髮根3至6公分處，數值分別為0.19ng/mg、0.09ng/mg），此有上開法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月17日調科壹字第11303141000號鑑定書、被告113年2月19日詢問筆錄在卷可憑（見毒偵緝卷第21至22頁，原審卷第57至61頁）。而由於海洛因之獨特代謝物6-乙醯嗎啡會沉積在人體之毛髮中，故如檢測毛髮中含有6-乙醯嗎啡，可作為判定曾經施用海洛因，亦有前行政院衛生署管制藥品管理局（現衛生福利部食品藥物管理署）95年2月16日管檢字第0950001415號函附卷可參（見毒偵緝卷第59至60頁），可知以現代科學驗證方式，確實可由毛髮檢驗是否施用海洛因，則毛髮檢驗應為可值信賴之驗證方式。

㈡再參以Kintz等人2006年回顧文獻之Table1說明，毛髮檢驗可驗出施用毒品者曾濫用之毒品種類，而可檢出殘留毒品之時間，可由一個月至數年之久；依前述文獻說明，毛髮生長速率約為每個月1公分（範圍介於0.7～1.4公分/月），故單次施用毒品後，毒品應僅存在於使用時生長的頭髮段落中，如係施用後3～5星期約可自頭皮每2公分長度的分段檢測加以分辨；依Pragst等人2006年之回顧文獻，其中第2項之說明內容指出毒品殘留於毛髮之相關機轉：血液中的毒品成分經由微血管擴散作用，移轉至毛髮根部的毛囊中，而後隨毛髮成形而留滯其中；另一主要可能機制，毒品由汗腺、皮脂腺分泌出來，擴散沈澱至已成形之毛髮內，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管檢字第0960004754號函釋附卷可參（見毒偵緝卷第41頁）。另Baumgartner等人1979年發表於The Jounal of Nuclear Medicine文獻，說明在其研究25位海洛因使用者的頭髮與藥物施用時期之間的相關性，研究結果顯示人體於開始施用海洛因後2週至3個月之內，於靠近基部頭髮中可檢測到嗎啡成分，而頭髮末梢幾乎無法檢出嗎啡成分，施用海洛因後3個月至8個月者，於靠近基部頭髮及大部分的頭髮末梢皆可檢測到嗎啡成分，但持續施用海洛因時期超過8個月者，則於靠近基部頭髮及頭髮末梢皆可檢測到嗎啡成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局96年4月13日管檢字第0960003644號函在卷可查（見毒偵緝卷第62頁）。因此被告於其所採集之毛髮，既經驗出上開6-乙醯嗎啡及嗎啡，濃度分別為：距髮根0至3公分處，數值為0.21ng/mg、0.10ng/mg；距髮根3至6公分處，數值為0.19ng/mg、0.09ng/mg之反應，應為被告施用海洛因後，殘留於髮絲之代謝物，堪認被告確有於113年2月19日於嘉義地檢署經法醫人員採集毛髮時起回溯3個月之某時點，施用海洛因。

㈢再吸入煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致於尿液中檢驗出煙毒反應，有法務部調查局（82）發技㈠字第4153號函文可供參照，可見因吸食二手煙導致檢出海洛因反應之可能性極低，僅行為人於吸用者正長時間連續吸用時，與其長時間共處且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，始有因吸入足夠量之海洛因致毛髮呈陽性反應之可能。被告雖辯稱：其因與正在施用海洛因之先生同處一室內，而吸入被告先生施用海洛因所生之二手煙等語。惟依前開說明，若非被告於其先生長時間連續施用海洛因時，與其長時間共處且存心大量吸入被告先生所呼出之煙氣，應不致於其頭髮檢驗出海洛因陽性反應，可見被告明知其先生在室內施用海洛因，而未自行離開，亦未以開啟窗戶或其他使室內空氣流通之方式，避免或減少其吸入海洛因二手煙之分量；且吸入足以檢驗海洛因陽性反應分量之二手煙，對身體所生作用，與直接施用海洛因，已幾無差異，被告就自身吸入海洛因煙霧之情形，應無不知之理。故被告對於自己與其先生同處一室內，可能同時吸入其先生施用海洛因時所生含有海洛因成分之煙霧，使自身產生施用海洛因之作用，應有所預見，竟仍未離開，亦未以開啟窗戶或其他使室內空氣流通之方式，避免或減少其吸入海洛因二手煙之分量，反而長時間共處且大量吸入其先生所呼出之煙氣，主觀上顯有容認自己施用海洛因之意欲，故被告確有藉機順勢施用第一級毒品亦不違背其本意之不確定故意甚明。因此縱使被告所辯屬實，其亦顯有施用海洛因之認識與故意。

㈣被告丈夫乙○○於本院雖證稱：被告只有施用第二級毒品，沒有施用過第一級毒品，伊則有施用海洛因、安非他命，都是放在香菸內一起施用，伊曾經在住家房間內、被告面前施用香菸，香菸內同時摻有一、二級毒品，伊從112年施用毒品開始到113年5月14日被抓為止，都有將摻有海洛因的香菸放在床頭（本院卷第152頁以下）。然查：乙○○於本院坦承：112年7、8月的時候，伊就知道被告懷孕了，當時有去醫院做檢查（本院卷第153頁），依照一般人的常識，此當會影響到孕婦及胎兒，則乙○○焉有可能在此情況下，還故意在被告面前施用毒品海洛因、安非他命；其次，本院調閱乙○○的前案紀錄，乙○○曾有多次毒品前科，曾於113年5月14日因同時施用海洛因、甲基安非他命而遭法院裁定進入勒戒處所勒戒，然在被告本案施用毒品的時段，並無因為施用毒品遭到起訴或判刑的紀錄（本院卷第73、97頁），因此乙○○證詞的真實性，乃值懷疑。況且，縱使乙○○確實在被告面前施用含有海洛因的香菸毒品，被告主觀上也有施用毒品的犯意，已如前述，因此乙○○的證詞，也不能作為被告有利的認定。

㈤被告施用第一級毒品海洛因的犯行，仍堪認定。

四、惟檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的可能期間，二者相同，證據均是依據113年2月19日對被告採集的頭髮鑑定報告，而實務上確實也有毒品施用者同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的案例，乙○○證稱其也是以如此方式吸食，檢察官復無法舉證證明被告是在不同時點、以不同方式施用，基於罪證有疑應為被告有利推定的原則，本院遂認定被告是在上開時間內，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

五、論罪：

㈠毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」。被告前因施用毒品案件，經原審法院以109年度毒聲字第100號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於110年8月19日釋放，並經嘉義地檢署檢察官以110年度毒偵緝字第153號為不起訴處分確定，有被告前案紀錄表可參，被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內，再犯本案施用毒品之罪，揆諸前揭說明，自應依法追訴、處罰。

㈡核被告所為，係同時犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告以一個行為，同時觸犯上開2罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從重論以一個施用第一級毒品罪。

六、累犯：被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度嘉簡字第1448號判處有期徒刑5月確定，於108年1月19日因縮短刑期假釋出監（另接他案拘役85日），甫於108年9月17日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可參，被告於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，被告經前案執行完畢後，未能警惕避免再犯，顯認被告對於不得施用毒品之禁令刑罰反應力薄弱，而有特別惡性之情，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：倘依累犯加重其刑導致罪刑不相當的情形，應仍依刑法第47條第1項加重其刑。

七、本院撤銷原審判決的理由：

㈠原審審理後，認為被告分別施用第一、二級毒品犯行明確，分論併罰，就被告施用第一級毒品犯行判處有期徒刑8月，就被告施用第二級毒品犯行判處有期徒刑6月，固非無見，然本案並無積極證據證明被告在不同時間、不同地點分別施用第一、二級毒品，原審判決認為被告上開2個犯行是數罪併罰，認事用法乃有瑕疵，被告提起上訴，僅坦承施用第二級毒品，否認施用第一級毒品，雖無理由，然原審判決既然有上開瑕疵，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒猶不知悔改，竟再犯本件施用毒品犯行，戕害自我身心健康，間接影響社會秩序，乃有不該，惟念被告尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告於本院辯論終結之前僅坦認施用第二級毒品犯行，否認持有第一級毒品犯行，於本院辯論終結之後則表示願意坦承犯罪，尚知改過，及被告於原審自陳具有普通學歷之智識程度，目前有代班工作，但要照顧幼兒等一切情狀（見原審卷第81頁，本院卷第112、162頁。被告幼兒的情況，本院已通報社會局前往提供協助），量處如主文所示之刑。

八、被告依法無法宣告緩刑：被告於112年間曾因施用毒品案件，經原審法院以112年度嘉簡字第77號判決有期徒刑6月，於112年4月18日確定，有被告前案紀錄可參，因此，被告在本判決往前五年內曾因故意犯罪受有期徒刑以上宣告，依法不得宣告緩刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經二審檢察官林志峯到庭執行職務。