臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

謝詠翔

即被告

00

選任辯護人

陳廷瑋律師

高夢霜律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度金訴字第820號中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第19034號、第20933號、第26578號、111年度偵字第3088號、第3515號、第19281號、第19285號、第19286號、第19287號），提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，原審判決後，被告謝詠翔於本院準備程序及審理時，均陳稱僅對原判決關於量刑部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分不提起上訴(見本院卷第398頁、第554頁)，是本件有關被告之審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、沒收為審判基礎引用之不再贅載。

二、刑之減輕事由說明：

㈠、被告本案犯行係基於幫助之犯意而為構成要件以外行為，核屬幫助犯，所犯情節較正犯輕微，衡諸其犯罪情節，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈡、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於行為後，相關量刑規定修正如下：

１、詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，同年0月0日生效，新制定詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之自白減刑規定，係新增原法律所無之減輕刑責規定，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待行為人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。而前開規定前段所稱之「其犯罪所得」係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。又詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，其後於115年1月21日修正公布，並自同年1月23日施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段原規定如上，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」修正後詐欺犯罪危害防制條例關於自白減刑之規定增列修正前所無之「並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」要件，且改為得減輕其刑，經比較新舊法，修正後規定未並較有利於行為人，若被告符合自白本件幫助加重詐欺取財之要件而得減輕其刑，仍應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。又依修正前詐欺條例第47條前段規定，犯詐欺犯罪之被告，須於偵查及歷次審判中均自白，始有該減刑寬典之適用。倘被告否認有犯罪之主觀意思，或為圖獲判較輕罪名甚或希冀無罪，故為避重就輕、遮掩真相之說詞，因與所揭示為使刑事訴訟程序儘早確定之立法意旨有違，難謂已為自白(最高法院115年度台上字第1909號判決意旨參照)。且上開所指偵查係廣義之偵查，倘行為人於警詢中否認犯罪，縱使檢察官未為偵訊作為，亦難從寬認定上訴人已於偵查中自白，更無從將另案之自白視同本案之自白，自不待言(最高法院115年度台上字第1010號判決意旨參照)。經查，本案於偵查中被告僅製作警詢筆錄，檢察官並未對被告進行偵訊，而被告於警詢供述：「(警方於110年12月8日查獲詐欺集團成員陳國昇，據其指認供詞及查扣證物顯示你有於110年期間提供名下金融帳戶與詐欺集團使用並協助提領贓款，是否正確？)我有提供帳戶跟協助提領過，但我不知對方是詐欺集團。(為何你會在沒有對價關係情況下去協助一個初次見面的人提領不明款項並協助交付不明他人？)他說投資虛擬貨幣會賺錢，我想說依照他的指示去做，最後都會賺錢。(你是否知悉該集團由何人發號施令？其餘成員有何人？分別接任何工作？)我不知道。(你提供個人金融帳戶與詐欺集團洗錢並協助渠等提領贓款、交付款項、操作涉案洗錢帳戶網銀之行為已構成刑法加重詐欺、組織犯罪防制條例及洗錢防制法等罪嫌，你是否清楚？)我現在清楚了，但我不知道對方是詐欺集團，也不知道這些款項來源是贓款，我也忘記我為什麼會登入這些涉案帳戶的網銀從事何事。」等語(見1-1638～1-1855號警卷第1-1749頁、第1-1752頁、第1-1754頁、第1-1756頁)，綜觀上開被告本案警詢筆錄陳述全部意旨，均否認熟識本案詐欺集團其他成員或知悉其所提供金融帳戶供詐欺集團使用與匯入其帳戶內之款項為詐欺贓款，顯然否認有幫助加重詐欺之主觀犯意與行為，足見被告並未對自己之犯罪事實主要部分為肯定供述及其提供金融帳戶予他人使用有幫助加重詐欺取財之主觀犯意，被告並未於偵查中自白幫助本案加重詐欺之犯罪事實，縱被告於原審及本院審理時均自白本案幫助加重詐欺取財犯行，亦不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之要件，不得適用該條規定減輕其刑。

２、又被告行為後，洗錢防制法亦經2次修正，依112年6月14日修正前第14條規定「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」、第16條第2項規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」(以下稱行為時法)；嗣於112年6月14日修正公布，並自同年月16日施行，修正後之自白減刑，於第16條第2項改為「犯前2條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」(以下稱中間時法)；之後於113年7月31日又再次修正，並於同年8月2日施行(部分條文施行日另訂)，修正後將原先第14條移例至第19條，並規定「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，自白減刑部分則移列至第23條第3項，改為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其除」(以下稱裁判時法)。經比較修法前後之規定，現行法於減刑規定要件較為嚴格，且原審就被告本案所為洗錢犯行，已認112年6月14日修正前即洗錢防制法第14條第1項規定對被告較為有利而適用，有關本案自白洗錢犯行得減輕其刑一節，自應整體適用112年6月14日修正前即行為時之洗錢防制法第16條第2項規定。被告於原審及本院審理時均坦承本案幫助洗錢犯行，原得依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟因想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，然具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。故被告本案幫助犯行，既已從一重論以幫助三人以上共同詐欺取財罪處斷，則就其想像競合犯輕罪之幫助洗錢罪自白而可依上揭規定減輕其刑部分，於依刑法第57條量刑時一併予以審酌即可。

㈢、被告及其辯護人固主張，被告僅係提供帳戶之幫助犯，並非詐欺集團核心分子，未參與謀議詐騙行為，犯後坦承犯行深切省思，亦與被害人王麗敏、郭慧珊、凌惠英、徐文彬、呂佩蓉、陳連章、鐘宜芳等人和解，顯見已有悔悟，犯後態度良好，並非惡性重大之人，縱課以法定最低度刑，仍屬過重，有情輕法重之憾，應適用刑法第59條規定酌減其刑云云。按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。被告雖於原審、本院前審及本件審理時，均坦承犯行，並於原審審理時與上述被害人調解成立，且於本院前審審理時依約給付完畢，再於本院前審審理時與被害人陳福生調解成立並依約給付完畢，然被告先前於警詢時，否認本案犯行，並非自始即對自身錯誤誠心悔悟，且其於原審審理時雖與被害人王麗敏、郭慧珊、凌惠英、徐文彬、呂佩蓉、陳連章、鐘宜芳調解成立，但均未依約履行，直至本院前審審理時，方給付完畢，而非自始即依約積極賠償被害人，彌補其行為造成之損害，另尚有5名被害人損害，被告並未賠償，且被告另有其他加重詐欺取財、洗錢等犯行，經法院判處有期徒刑1年4月，有臺灣高等法院台中分院115年度金上訴字第722號判決存卷可參(見本院卷第505至511頁)，足見被告除本案外，尚有其他同類型之犯罪，顯示被告除本案將金融帳戶交付詐欺集團成員使用外，亦有加入詐欺集團與成員共同犯案之情事，難認被告係有任何不得已之無奈情況，或有引人憐憫之情非得已動機，而為本案犯行。再者，被告本案犯行，造成13名被害人受害，13名被害人遭詐欺金額甚鉅，被告犯罪所生危害及犯罪情節均不輕，又僅賠償其中8名被害人部分損害，原審論處被告犯幫助加重詐欺取財罪，依幫助犯減輕其刑後，所處最低度刑僅為6月以上有期徒刑，由被告之犯罪情狀觀之，實無何可憫之處，且相較其所犯幫助加重詐欺取財罪之法定刑而言，並無何情輕法重之處，本件被告難認有刑法第59條規定之適用餘地，被告及其辯護人主張難認可採。

三、駁回上訴之理由：

㈠、原判決以被告本件幫助三人以上共同犯詐欺取財、幫助洗錢犯行，均罪證明確，因予適用修正前洗錢防制法第14條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第30條第1項、第2項、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施刑法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青年，率爾提供上開帳戶資料予本案詐欺集團成員使用，助長他人財產犯罪之風氣，增加被害人等尋求救濟及治安機關查緝犯罪之困難，亦使不法詐欺犯得以順利掩飾其詐欺所得之財物，危害被害人財產安全及社會治安，所為殊值非難，另考量被告犯後坦承犯行，就幫助一般洗錢罪於審理中自白，符合修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑事由，固與被害人王麗敏、郭慧珊、凌惠英、徐文彬、呂佩蓉、陳連章、鍾宜芳等人均成立調解，惟屆期均未履行，尚未與被害人江俊男、傅惠雯、高鳳屏、陳福生、劉宜嘉、林鎂茹等人成立調解，賠償其等損害之犯後態度、被害人陳福生、鍾宜芳之意見，兼衡及被告於原審所陳智識程度、家庭經濟生活狀況(見原審卷十二第259頁)等一切情狀，量處有期徒刑6月。經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。

㈡、被告固以前揭情詞請求依刑法第59條規定酌減其刑，並主張被告應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，原判決量刑過重，且被告無惡性重大之犯罪紀錄，因一時貪念誤蹈法網，犯後坦承犯行，經此偵、審教訓當知警惕，信無再犯之虞，應依法為緩刑諭知為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟被告並未於警詢時自白加重詐欺取財犯行，無從適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，且其犯罪原因及情節亦無何情非得已，引人憐憫之處，依法減輕後，更無情輕法重之憾，無從適用刑法第59條規定酌減其刑，業如前述，另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，何況原判決就被告上訴請求再從輕量刑之家庭、就學、經濟與個人健康之狀況，犯罪之動機及與被害人調解之情況等，均已加以考量；雖原判決雖未及審酌被告另於本院前審審理時又與被害人陳福生達成調解，並依約賠償完畢，且履行前於原審審理時承諾賠償達成調解之被害人完畢之事實（見前審卷二第71至77頁；前審卷三第27頁），但被告並未與其餘被害人江俊男、傅惠雯、高鳳屏、劉宜嘉、林鎂茹和解或調解成立，於提起上訴後和解或調解情形之變動，多僅係就原已調解成立而未依約給付之賠償履行其賠償責任，況被告達成調解而賠償之金額，相較該些被害人受騙最終匯入被告帳戶之金額，其比例相差甚為懸殊，原判決對被告之量刑又已量處減輕其刑後之法定最低刑度（有期徒刑6月），觀諸被告犯罪情節與惡性，原審雖確有前述未及審酌對被告量刑有利因素，但已無從再給予從輕量刑之餘地，被告上訴理由指原判決量刑過重，顯無理由。又被告本件犯罪之受害人數高達13位，被害金額甚鉅，且被告並未與全數被害人達成和解，獲致其等諒解，另有其他同類犯罪，難認被告已有悛悔實據，且無再犯之虞，不宜給予被告緩刑之宣告，被告上訴主張原判決未予宣告緩刑不當，亦無理由。從而，被告上訴意旨主張原審量刑過重且未宣告緩刑，因而指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

法　官　黃裕堯法　官　李秋瑩