最高法院九十九年度台上字第五九九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五九九九號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第七六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一０四八二、一五八七七、一五八七八、一０六九０、一六０三九號、九十八年度毒偵字第一五九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即甲○○部分）：本件原判決認定上訴人甲○○明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，分別於如原判決附表一編號㈠至㈦所示之時間、地點，以原判決附表一所示之方式、價格，多次販賣第一級毒品予簡聖達、林峻明、盧德皦、李俊華、林世壹、洪正邦、劉佳宜等人，並均銀貨兩訖。因而撤銷第一審關於甲○○此部分之科刑判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品罪刑（均累犯，應執行有期徒刑十八年六月），並為相關之沒收。固非無見。

惟查：㈠、刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑。原判決認定甲○○就原判決如附表一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，如合於同條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第六十五條第二項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為十五年以上有期徒刑；如再依同條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至五年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第六十六條但書規定，可減至三分之二），必其犯罪之情狀可憫恕，認為如量處上開法定最低度刑，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑。乃原判決未先依毒品危害防制條例第十七條第二項（就原判決如附表一編號㈠至㈦部分）、第一項（就原判決如附表一編號

㈦部分）規定，減輕（或遞減）甲○○刑期後，再審酌其是否有情堪憫恕之情狀，即逕先依刑法第五十九條規定酌減其刑，於法難認無違。又甲○○所犯原判決如附表一編號㈠至㈥之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。甲○○雖係累犯，但關於死刑、無期徒刑部分依法不得加重，如依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，復以其犯情可憫，認處以最低度之刑仍嫌過重，援引刑法第五十九條之規定遞減其刑，其量刑自應低於有期徒刑十五年，始符減輕之意旨。然原判決就甲○○所犯上開附表一編號㈠至㈥之販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減其刑後，竟均量處十五年四月有期徒刑，是否適法，即非無可議。㈡、本件第一審就原判決附表一編號㈠至㈥部分認定甲○○成立販賣第一級毒品罪，分別判處七年七月至七年十月不等之有期徒刑，經甲○○提起第二審上訴（檢察官未上訴），原判決認定之犯罪事實，除認甲○○此部分並未供出毒品來源外，其餘均與第一審判決相同，因而認第一審適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕甲○○刑期為不當，撤銷第一審判決，惟同時又認甲○○犯罪情狀，情堪憫恕，援引刑法第五十九條之規定，減輕其刑，卻均判處甲○○有期徒刑十五年四月，就主刑部分，科以較第一審判決所宣告之刑為重之刑，又未說明其理由，是否有違罪刑相當原則，似非無研求之餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○有罪部分有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。其中受徒刑之執行完畢，文義上包括過失犯在內，而與刑法第七十四條第一項第二款規定，前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑，僅以前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢為限，不包括過失犯者，顯然不同。惟累犯之加重與緩刑之宣告均以犯人之惡性為處罰或宣告之基準，則上開累犯之受徒刑之執行完畢為加重要件，而不區分故意與過失不同惡性程度，顯有違憲法第二十三條之必要性及該條闡示之比例原則甚明。原判決適用刑法第四十七條第一項規定論以乙○○累犯，核與憲法第八條之規定牴觸，不法侵害乙○○之人身自由權，有聲請大法官會議解釋之必要。㈡、乙○○收取綽號「戰車」者交付之新台幣（下同）五千元、一千五百元、二千元，並非原判決認定介紹販賣毒品之報酬，而係綽號「戰車」之人積欠乙○○之扣款。雖乙○○有媒介綽號「戰車」之人與甲○○間之毒品交易，惟乙○○與「戰車」之間絕無販賣之犯意結合。況販賣毒品屬重罪，如乙○○與綽號「戰車」之人共同販賣第一、二級毒品，則於不法利益分配上，豈區區僅獲得數千元，此顯有違經驗法則。㈢、刑法第一條前段規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，此即所謂「罪刑法定原則」。核諸上情，在毒品危害防制條例尚未明文處罰媒介買賣毒品以前，乙○○之行為與構成要件並不該當等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定乙○○有原判決如附表二所載之時間、地點，將原判決附表二所示數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以原判決附表二之價格販賣予甲○○之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○此部分之科刑判決，改判論處乙○○違反毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一、二級毒品罪刑（均累犯，應執行有期徒刑十年），並為相關之沒收宣告。係以：乙○○於警詢、偵查時之自白、證人即共同被告甲○○之證詞、海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、扣案之乙○○所有BENQ廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡一張）等證據資料，為綜合之判斷。並以乙○○自承因為交付甲○○如原判決附表二所示之第一、二級毒品，該綽號「戰車」之男子即給付一千五百元至五千元不等之利益，堪認乙○○就原判決如附表二所示各次毒品交易，主觀上具有營利之意圖。乙○○於原審改稱未販賣第一、二級毒品予甲○○，係屬事後卸責之詞，尚難採信。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法第四十七條關於累犯加重其刑之規定，係鑑因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。是犯罪行為人之再犯係出於故意者，固有適用累犯加重其刑規定之必要，惟若過失再犯者，因難據以確認其刑罰反應力薄弱，故宜以勸導改善等方式，促其提高注意力以避免再犯，而不宜遽行加重其刑，故於該條第一項限制以故意再犯者為限，方成立累犯。另修正前刑法第七十四條第一款、第二款所謂未曾受或前受徒刑以上刑之宣告者，係包括故意或過失犯罪之情形在內。惟過失犯，惡性較之故意為輕微，且以偶蹈法網居多，而緩刑制度，既為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯，改過自新而設，自應擴大其適用範圍，使其及於曾因過失犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。故新修正刑法第七十四條分別於第一項第一款、第二款增列「因故意犯罪」字樣，使曾因過失犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告、及曾因故意犯罪，受徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內，再因過失犯罪，受徒刑以上刑之宣告者，均屬於得適用緩刑規定之範圍。前者，著重犯罪行為人對於徒刑執行後之刑罰反應力，不應區分先前執行之徒刑為故意或過失；後者，係因應過失犯，惡性較輕之特質，故擴大緩刑適用範圍，給予過失犯罪者改過自新之機會，兩者立法目的顯然不同，自不能予以混淆。是乙○○認刑法上累犯，以受徒刑之執行完畢為加重要件，應區分故意與過失之惡性程度不同，原審以其前因過失犯罪，於徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本案之罪，論以累犯，有違憲之嫌云云，顯係誤會。㈡、刑法上共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。是原判決認定乙○○明知綽號「戰車」之男子欲販賣海洛因、甲基安非他命，其居間仲介綽號「戰車」之男子販賣海洛因、甲基安非他命予甲○○，除於事前與綽號「戰車」之男子謀議，由其負責尋找買主外，更繼而與買主甲○○聯絡買賣毒品事宜，並由乙○○與甲○○洽談毒品交易之時間、地點、數量、價額，又依約陪同甲○○前往約定交易毒品之地點或先行取得毒品後再交予甲○○，而與綽號「戰車」之男子共同完成毒品交易行為，並分別獲得一千五百元至五千元不等之利益，足認乙○○參與之行為係屬販賣毒品之構成要件行為，其與綽號「戰車」之男子間，有共同意圖營利而販賣第一、二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯之論斷，其法律之適用，並無違誤。至乙○○自綽號「戰車」之人處分得犯罪所得多寡，屬其等內部分配問題，核與是否成立共同正犯之判斷無涉。上訴意旨，徒憑己見，指摘原判決認定共同正犯違法，暨毒品危害防制條例並未明文處罰媒介買賣毒品罪，原判決有違「罪刑法定原則」云云，自非適法之第三審上訴理由。

本件其餘上訴意旨所云，純係就證據證明力或原審已說明論斷之事項為爭執，殊非適法之上訴理由。綜上，乙○○之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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