臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上訴字第五三七號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　 九十一年度上訴字第五三七號　　 Ｃ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙 ○ ○

右上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第七二二號中華民國九

十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字

第七四○八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾犯有詐欺、賭博、偽造文書及違反懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例等罪，竟不知悔改，意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十九年十月二十九日上午六時二十五分許，攜帶其所有，客觀上足為兇器使用之螺絲起子一支，至嘉義市○○路○段丁○○所經營之「民生釣蝦場」，先以腳踢開釣蝦場之窗戶之方式越入，當場觸動釣蝦場裝置之「星堡保全公司」警鈴而不知，隨即撬開擺設於釣蝦場內之電玩機具，竊取機臺內之硬幣二十九枚，共新臺幣（下同）二百九十元，得手後欲離去之際，適上開保全公司之保全人員乙○○抵達現場，詎甲○○為脫免逮捕，竟持置於釣蝦場之鐵製湯杓揮打乙○○，當場施以強暴，致乙○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷之傷害，嗣經上開保全公司其他保全人員趕至，當場逮捕甲○○，並由其身上扣得竊盜所得二百九十元（業經發還丁○○），始知上情。

二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之上訴人即被告甲○○對於右述時地，竊取電玩機臺內硬幣二十九枚，共計二百九十元，及嗣為脫免逮捕，而持釣蝦場內之鐵製湯杓對乙○○揮打之事實坦認不諱，惟堅決否認有攜帶扣案之螺絲起子進入釣蝦場行竊，及傷害保全人員乙○○之犯意，辯稱：行竊時，伊係拿石頭撬開電玩機臺後面木板，伊確有拿小小螺絲起子當鑰匙圈，沒有拿來作案，拿鐵杓係用以抵擋乙○○毆打，不是要打人；是乙○○先打伊，伊才反擊的，是乙○○先打伊的腳部、頭部，不讓伊逃跑，伊才順手拿起鐵杓打乙○○等語。經查：

㈠被告於行竊時有攜帶螺絲起子進入釣蝦場，並以置於釣蝦場之鐵製湯杓揮打乙○○，當場施以強暴等情，業據被告迭次於偵查中、審理時陳稱：伊拿螺絲起子‧‧‧，共竊二百九十元，伊所有的是另一支螺絲起子，還附有鑰匙圈，起子是鎖眼鏡螺絲用的；伊要跨出窗戶，因乙○○阻止不讓伊離去，又拿警棍打伊，伊因為害怕，才會拿湯杓揮打抵抗，湯杓是釣蝦場的等語（見原審卷第二一頁），核與乙○○指證：伊看見被告正在拿錢，伊說伊是保全人員，叫被告不要動，‧‧‧伊制止被告，被告就拿鐵杓丟伊，伊頭被打傷等語（見偵查卷第十八頁）大致相符，則被告確有攜帶凶器，及對乙○○當場施以強暴行為，已臻明確。

㈡又被告於審理中辯稱：伊不是要打乙○○，是伊害怕，想要跑，不是要打乙○○，是想離開現場，當時伊要跑走，伊是拿鐵杓揮打，抵擋乙○○，不知如何打到乙○○，伊意思是要離開，不是要打乙○○，沒有傷人之意思，只是要防備而已等語（見原審卷第三三頁、第四六頁，及本院九十一年六月五日審判筆錄），證人乙○○亦證稱：被告拿錢要跑，伊攔阻被告，被告拿鐵杓打伊，因為伊不讓被告出去，被告打伊是因為伊不讓被告跑等語（見偵查卷第五頁、第六頁，及本院九十一年六月五日審判筆錄）一致，則被告所辯拿鐵湯杓揮打，應僅為脫免逮捕，並無傷害乙○○之故意應可採信，縱因而致使證人乙○○成傷，然此係被告施以強暴行為之結果，被告既無傷害之故意，即難以傷害罪責相繩。

㈢另雖有扣案之螺絲起子一支，然據被告屢次陳稱：扣案起子不是伊的，伊所有的是另一支，還附有鑰匙圈，其螺絲起子是鎖眼鏡螺絲用的等語（見原卷第四五頁），與證人乙○○所稱：扣案起子不是被告拿到現場的，是事後警方在現場地上找到的等語，及證人丁○○所稱：扣案起子在伊店中有這種類似的東西等語，足徵本案所扣得之螺絲起子一支，是丁○○店中所有，並非被告所有犯本案所用之物無疑。

二、按刑法第三百二十一條第一項第二款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，本案「民生釣蝦場」之窗戶，自屬刑法第三百二十一條第一項第二款所謂安全設備無疑。又同條項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，本案被告所攜帶者係螺絲起子一支，頂端形狀尖銳，於客觀上係得持以攻擊人身，如遽予施力，對人之生命、身體、安全仍構成威脅，自屬具有相當危險性之器械，而為刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器甚明。再刑法第三百三十條加重強盜罪，不僅指刑法第三百二十八條第一項、第二項之強盜罪而言，即依同法第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如犯準強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一，即應依第三百三十條論處；又刑法第三百二十九條所稱「以強盜論」，係指依強盜罪相當法條處刑之意，非謂應該當於強盜罪之構成要件。（最高法院四十二年度臺上字第五二三號判例、同院八十九年臺上二三四○號判決意旨參照）。查被告上開攜帶螺絲起子，並踢開釣蝦場之窗戶越入，竊取電玩機臺內之硬幣，得手後為脫免逮捕，而施強暴於乙○○之行為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而其有刑法第三百二十一條第一項第二款及第三款之情形，應論以刑法第三百三十條之加重強盜罪。公訴人認被告係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告犯罪後，刑法第三百三十條第一項規定已於九十年一月三十日修正公布，並於同年二月一日生效，將法定本刑由五年以上十二年以下有期徒刑，提高為七年以上有期徒刑，比較新舊法律結果，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用對被告較有利之裁判前之舊法規定處斷。

三、原審法院予以被告論罪科刑，固非無見，然查：

㈠被告係為脫免逮捕而施暴，並無傷害犯意，已如前述，原審認上開準強盜行為雖有強暴脅迫舉動，並非必然發生傷害之結果，被告以鐵製湯杓揮打乙○○，`致其受有頭部外傷併頭皮撕裂傷之傷害，係犯刑法第二百七十七條第一項之?害罪，因其一行為同時觸犯準強盜罪及傷害罪二罪名，而依想像競合犯從一重之準強盜罪處斷，已有未合。

㈡扣案之螺絲起子一支，並非被告所有供被告犯罪所用之物，原判決宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨仍執前詞，否認其施以強暴行為，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，本院即應將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告素行不良，曾有多項前科紀錄，此有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其犯罪之手段尚非殘暴、僅竊得二百九十元，及致乙○○受有上開傷勢，所生之損害非屬輕微、犯後坦承竊盜部分犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案螺絲起子一支，因非被告所有，亦非為被告犯罪所用之物，已如前所述，爰不宣告沒收之諭知，至被告所攜之螺絲起子一支，為被告所有，且供被告犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，雖未為扣案，然不能證明其已滅失，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

四、公訴意旨另以：被告以鐵製湯杓揮打乙○○，致其受有頭部外傷併頭皮撕裂傷之傷害，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，但查，施以強暴並致被害人成傷，除行為人另具傷害故意，當成立傷害罪外，如行為人不具有傷害故意，則應認傷害係施以強暴脅迫之當然結果，不另論以傷害罪，質之本案被告並無傷害故意，詳如前述，即無從再論以傷害罪，公訴人就此部分起訴，尚有誤會，惟其既認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項但書、第三百三十條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭