臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第381號中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第1563、94年度130號，及移送併案案號：同署94年度1272、1533號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因強盜案，經原審法院判處有期徒刑五年確定，於八十九年六月十二日執行，九十三年三月八日假釋付保護管束，至九十四年三月三日因假釋未經撤銷而於該日執行完畢論。其不知悔改，又施用第二級毒品甲基安非他命案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第一二二八號裁定送臺灣雲林看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年十一月一日予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十九年十月三十日不起訴處分確定。詎其仍不知悛悔，於五年內復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十三年六月某日起，至九十四年一月十三日下午七時止，在雲林縣虎尾鎮公共廁所內及雲林縣虎尾鎮○○里○○路二五巷九號住處等處，以將甲基安非他命放在玻璃球內，以火燒烤使產生煙霧，而吸食其煙之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於：㈠九十三年十一月二日晚上十時五十分許，在雲林縣虎尾鎮○○里○○路八十八號有春電子遊戲場，為警執行勤務時查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命四包（合計驗餘淨重六．一０五五公克）；㈡九十四年一月十五日下午三時二十五分許，為警持搜索票在雲林縣虎尾鎮○○里○○路二十五巷九號住處搜索時查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重０．六三八八公克）。又承上開施用第二級毒品之概括犯意於：

㈢九十三年三月八日出獄後某日起，至九十四年七月一日上午七時許，在雲林縣虎尾鎮○○里○○路二十五巷九號住處，以同樣方式，施用安非他命多次，於九十四年七月一日上午十一時許，為警持搜索票搜索時查獲，當場查獲甲○○與其妻蕭佩伶（另案偵辦）共同持有毒品安非他命一包（毛重一．一公克）、及供施用第二級毒品用之器具即殘渣袋一只、分裝袋一包、安非他命吸食器一組、分裝鏟一支。又於：

㈣九十三年七月某日起至九十四年七月三十日止，在雲林縣虎尾鎮○○里○○路二十五巷九號住處，以同樣方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，於九十四年八月五日中午十二時三十分許，為警持搜索票在前開住處搜索時查獲，當場查獲供施用第二級毒品用之器具即夾鍊袋二包與安非他命吸食器壹組，始悉上情。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告經合法傳喚，無正當理由於審理期日不到庭，經查，上揭有關被告施用第二級毒品之犯罪事實，業經被告甲○○於警偵訊及原審審理時坦白承認，並有尿液檢驗結果均呈「甲基安非他命陽性反應」之雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各二紙在卷可稽（見第一三０號卷偵查卷第二八、三三頁）。而扣案之第二級毒品甲基安非他命五包（合計驗餘淨重六．七四四三公克），經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確認「有甲基安非他命成分」，屬第二級毒品，有該中心鑑驗通知書二紙附卷可憑（見九十四年毒偵字第一三０號卷第三七頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。另被告施用第二級毒品之如事實欄㈢、㈣部分犯行，亦業據被告於警、偵訊中供承在卷（見一五三三號偵查卷第十三頁、一二七二號偵查卷第十二頁），亦有檢驗呈「甲基安非他命陽性」之雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書可據（見一二七二號偵查卷第十七頁），並有扣案之安非他命一包及如事實欄所載之供施用第二級毒品所用之器具可憑。又被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官不起訴處分確定等情，有前述不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件在卷可參。被告於不起訴處分確定後五年內，復施用第二級毒品甲基安非他命犯行，至為明顯，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。公訴人雖僅就九十三年六月某日起至九十四年一月十三日止之犯罪行為起訴，而漏未就移送併辦部分犯行即事實欄㈢、㈣所載犯行予以起訴，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。又被告前於八十九年間，因強盜案件，經原審法院於八十九年五月十三日，以八十九年度易字第一五0號判決處有期徒刑五年確定，於九十三年三月八日因縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束至九十四年三月三日乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，雖其於假釋期間之民國93年6月間某日起故意更犯本罪而受有期徒刑以上刑之宣告，惟按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文。同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。「（最高法院93年台非字第111號、87年台非字第285號、86 年台非字第42號等判決參照），經查本件公訴人係於民國94年5月24日起訴被告上開犯行乙節，有收文章戳可稽，足見其起訴已在假釋期滿之後，揆諸前開說明，其假釋已不得撤銷而應以已執行完畢論，而本件被告施用第二級毒品之如事實欄㈢、㈣部分犯行，係在九十四年三月三日假釋期間未經撤銷而於該日執行完畢之後，其顯係受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第四十七條之規定加重其刑」。

三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但原判決對於移送併辦部分犯行即事實欄㈢㈣所載犯行及被告係累犯等部分，均未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決未及就併辦部分予以審理，為有理由，是原判決既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，又被告犯數罪，已定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未戒絕毒癮，及本案犯行遭警查獲後，自動到院接受審判，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆戒。扣案之第二級毒品甲基安非他命六包（合計五包驗餘淨重六．七四四三公克、一包毛重一．一公克），屬查獲之毒品，另扣押之殘渣袋壹個、分裝袋壹包、分裝鏟壹支、吸食器共貳組、夾鍊袋貳包為施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應併予宣告沒收銷燬之。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。