臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第940號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第940號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第405號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第704號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒進而強制戒治期滿，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國89年3 月24日以89年度戒毒偵字第24號不起訴處分。90年間又因施用第一、二級毒品案件，經送強制戒治，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴，由原審法院以90年度訴字第311號分別判處有期徒刑10月、8月，並定應執行有期徒刑1年4月確定；強制戒治部分，於90年9月30日送入戒治所執行，嗣因戒治成效評定為合格，經原審裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於91年2月22日出所，惟甲○○於保護管束期間，又因違反保護管束應遵守事項情節重大，經原審撤銷停止戒治，並於91年7月23日入所戒治，嗣於92年2月26日執行完畢出所。而在上開停止戒治保護管束期間，又因施用第一級毒品案件，經原審以91年度訴字第303號判處有期徒刑10月確定，上開2案（有期徒刑1年4月、10月）經接續執行，自92年2月27日刑期起算，於93年11月12日期假釋出獄，並於94年3月17日假釋期滿，其未執行之刑，以已執行論。

二、詎甲○○仍不知悛改，未能戒除毒癮，又基於施用第一級及第二級毒品之概括犯意，自94年12月底某日起至95年1月21日19時許止，在其雲林縣斗六市○○里○○路144號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合一同放入玻璃球內，以火燒烤使之產生煙霧後吸食其煙之方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命約5次。嗣因其為列管毒品人口，經警於95年1月23日11時23分採尿送驗結果，呈「嗎啡陽性」、「甲基安非他命陽性」反應，而查悉上情。

三、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦白承認，並有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽 (見警卷第3、4頁)，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行，洵可認定。

二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第47條關於累犯加重刑度之規定亦有修正，限於行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重規定之適用，惟查被告係於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案（本案被告仍構成累犯，詳後述），經適用上開新舊法比較結果，對被告而言並無較有利之情形，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即舊法認定其累犯，是綜其全部之結果而為比較，應一同適用修正前刑法連續犯、累犯規定論處。至於想像競合犯之規定，其條次（第55條）及適用範圍，於刑法修正前後均未變更，至其但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，乃係法理之明文化，非屬法律之變更，於此均合先敘明。

三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，而甲基安非他命屬同項第2 款所列之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，則其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之行為，時間緊接、並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告將海洛因及甲基安非他命混合燒烤施用，以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依行為時即修正前刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2 罪間，係犯意各別，應予分論併罰，容有誤會，併予敘明。至檢察官雖僅就被告「於95年1月23日採尿前某時」施用第一、二級毒品之犯行起訴，惟如前所述，被告「自94年12月底某日起至95年1月21日19時許止」，均有施用第一、二級毒品之犯行（次數共約5次），是除起訴部分外之犯罪事實，雖未據檢察官起訴，惟此部分與已起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且亦經公訴檢察官當庭擴張犯罪事實，本院自應併予審究，附此敘明。又被告有如前揭事實欄所載經執行有期徒刑完畢之犯罪前案紀錄等事實，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條、刑法第70條之規定，遞加重其刑。

四、原判決認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第55條、第56條、第47條規定，並審酌被告前有賭博、麻藥、毒品等前案紀錄，素行不佳；且不思其正值壯年，卻長期耽溺於戕身之物，尤以前經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰處遇後，仍不知戒絕毒品，藉詞交友不慎及基於好奇心理，再犯本件施用毒品之犯行，顯見其對於毒品之依賴性甚高，自我把持、控制之能力亦顯不佳，惟被告於本院審判中能坦承犯行，態度尚可，以及其教育程度為國中畢業，目前從事洗車工作等一切情狀，量處有期徒刑一年八月。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，上訴意旨指摘原判決不當，並無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。