臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於雲林第二監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴緝字第37號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第202號；擴張事實案號：台灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第425號、台灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第826號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定送觀察勒戒，再送強制戒治，期滿後經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國（下同）八十九年十一月二十一日以八十九年度戒毒偵字第一八四號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經台灣雲林地方法院於九十一年三月二十日、以九十年度訴字第三九一號判處有期徒刑十月、八月，定應執行刑有期徒刑一年四月確定，復經該院裁定送強制戒治。再因施用第一級毒品案件，經台灣嘉義地方法院於九十二年三月七日，以九十二年度訴字第五六號判處有期徒刑十月確定。其強制戒治部分，於九十二年五月三十日執行完畢。其另因竊盜案件，經台灣雲林地方法院虎尾簡易庭於九十二年六月一日，以九十二年度虎簡字第一四六號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定。其犯上開刑事案件所處罪刑，經合併執行後，於九十三年九月十三日假釋出獄，於九十四年八月三十一日縮刑後假釋期滿。

二、甲○○猶不知悔悟，仍基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之概括犯意，自九十四年七月間起至九十五年四月九日止，在雲林縣西螺鎮某公園內、某公共廁所內、某產業道路旁、及台北市○○○路管理局台北站內等處，以將海洛因置入注射針筒內施打之方式，連續施用海洛因多次，約每日注射一次。嗣於（一）九十五年一月二十三日日下午二時三十分許，在雲林縣二崙鄉○○村○○路二二號前為警盤查，自其身上扣得已使用海洛因完畢之夾鏈袋三只、注射針筒二支，經警採尿送驗，呈嗎啡陽性反應；（二）九十五年四月九日下午六時二十分許，為警在基隆市○○路六四巷一號旁為警查獲，自其身上扣得海洛因一包（淨重0.25公克），經採其尿液送驗，又呈嗎啡陽性反應。

三、案經雲林縣警察局西螺分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於上開時、地，多次非法施用海洛因之事實，業據其在警訊、偵查、原審及本院審理時，坦承不諱，，並有警方出具之列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告、警方查獲扣案物之照片及扣案之海洛因一包、原包裝海洛因（已使用完畢）之夾鏈袋三只、注射針筒二支在卷可稽。據上，足認被告之自白確與事實相符，被告非法施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，足堪認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定送如事實一所述之觀察、勒戒及強制執行，有上開台灣雲林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、台灣雲林地方法院刑事判決書、台灣嘉義地方法院刑事判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯毒品危害防制條例之罪，即應依追訴、審理。

三、論罪：按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。被告非法施用第一級毒品，核其所為所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接、所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有如事實欄一所述之前科，於九十四年八月三十一日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，雖其於假釋期間之九十四年八月三十一日前即故意更犯本罪而受有期徒刑以上刑之宣告。惟按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文。同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。「（最高法院93年台非字第111號、87年台非字第285號、86年台非字第42號等判決參照）。經查，本件公訴人則係於九十五年三月十七日起訴被告上開犯行乙節，有收文章戳可稽。足見其起訴已在假釋期滿之後，揆諸前開說明，其假釋已不得撤銷而應以已執行完畢論。而被告施用第一級毒品之如事實欄二之犯行，係在九十四年七月間起至九十五年四月九日止，假釋期間未經撤銷而繼續施用第一級毒品至九十四年八月三十一日假釋期滿執行完畢之後，其顯係受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。（新舊法比較詳後述）。

四、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法：

（一）連續犯部分：被告行為後，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依舊法被告連續犯之行為係論以一罪，依新法對則依數罪併罰。比較新、舊法結果，仍應適用被告之行為時法律即舊法論以連續犯，對被告較為有利。

（二）累犯部分：被告係於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正施行前之刑法第四十七條，或修正施行後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。

（三）綜合比較上開法定刑之加減原因，以適用修正前刑法連續犯、累犯之規定，較有利於被告，自應依新法第二條第一項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯及累犯，並一併適用之。又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）

（四）撤銷假釋部分：按修正前刑法第七十八條第二項撤銷假釋之規定為：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」，修正後第七十八條第一項前段撤銷假釋之規定則為：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」。假釋撤銷於新法，在假釋中故意更犯罪，於判決確定後六月以內，均得撤銷假釋；依舊法假釋中故意犯罪，其起訴須在假釋期滿前，假釋期滿而未及起訴之案件，受法條之規定，不能再撤銷假釋（見本條之立法理由，及理由三所引最高法院之判決）。是比較新、舊法結果，以適用舊法之規定較有利於被告，自應依修正前刑法第七十八條第二項之規定適用之。

五、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑固非無見，惟查：

（一）被告雖於九十四年八月三十一日假釋期滿執行完畢前之同年七月間即開始施用第一級毒品，惟其假釋期滿後仍繼續施用第一級毒品至九十五年四月九日止，且於假釋期滿前未經檢察官起訴，已有如前述。是被告之假釋既已不得撤銷，其所受之徒刑於假釋期滿後自已執行完畢。被告於九十四年八月三十一日假釋期滿後仍繼續施用第一級毒品海洛因，即為受徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，自應成立累犯。原審未對被告論以累犯，已有未洽。

（二）①按諸最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議五（四）1.闡釋意旨「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行者，該部分不能論以連續犯」，是被告甲○○自九十四年七月間某日起，至九十五年四月九日止，施用第一級毒品海洛因多次，若每次均論以一罪，其法定刑顯超過僅論以一罪之連續犯加重其刑，自以修正前刑法較有利於行為人，依刑法第二條第一項規定，應依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，論以一罪，加重其刑。

②刑法立法理由固略謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，如竊盜、吸毒等犯罪，在實務之運用上，可以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決數罪併罰造成刑罰過重之不合理現象」，然反覆施用毒品多次之行為，於九十五年七月一日新刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非接續犯或集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，而認昨是今非，將之改認定為接續犯或集合犯（參見九十五年臺灣高等法院及所屬法院因應新修正刑法施行座談會第十三號提案決議）。

③按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年度臺上字第3295號判例可資參照。

④本件被告甲○○自白約每日即施用一次，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，且係一次即可成罪之數個獨立犯罪行為，反覆數次觸犯施用第一級毒品罪，並非以單一行為之數個舉動接續進行同一犯罪，原審判決認被告於行為時，已施用海洛因成癮，具有施用海洛因之習慣，屬習慣犯，其各次施用海洛因之時間密接，乃出於施用海洛因之單一決意，接續為之，為接續犯，僅成立單純之一施用毒品罪，其適用法則容有未當。

（三）檢察官上訴意旨指摘原判決有上開可議之處，為有理由，應由本院依法將原判決撤銷改判，以期適法。

六、科刑：爰審酌被告前已多次施用毒品，屢經法院裁定送強制戒治，並二次判處有期徒刑在案，惟被告於強制戒治執行完畢後五年內，未能戒除毒癮，於有期徒刑假釋期間內，仍施用毒品成癮，顯見被告不知悔悟，品行不良，對毒品之依賴程度甚深。其於本案係因罹患疾病，因而自暴自棄，平均每日均需施打海洛因一次解癮，顯已染施用毒品惡習，且於本案施用毒品期間甚長，犯罪情節不輕，實需較長期間在監隔離，期能戒除施用毒品習性，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、沒收：扣案之海洛因一包（淨重0.25公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。包裝上開海洛因之夾鏈袋一只、及扣案原包裝海洛因之夾鏈袋三只、注射針筒二支，均為被告施用毒品所用之物，且為被告所有，業經被告供明在卷，均依修正前刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第二條第一項、第十一條前段、（修正前）第五十六條、（修正前）第四十七條、（修正前）第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。