臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第313號中華民國96年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第123號、第506號、第585號、96年度偵字第956號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾有下列前科：⒈因肅清煙毒條例案件，經本院於民國（下同）80年12月24日，以80年度上訴字第1846號判處有期徒刑4年確定；⒉因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院於81年4月24日以81年度易字第235號判處有期徒刑8月確定；⒊因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院於84年4月4日以84年度訴字第133號分別判處有期徒刑3年1月、4月，定應執行刑有期徒刑3年3月確定；⒋因贓物案件，經臺灣雲林地方法院於88年10月12日，以88年度易字第773號判處有期徒刑5月確定；⒌因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院於89年3月6日，以89年訴更一字第1號分別判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑10月確定；⒍因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於90年9月2日以90上更一字第256號判處有期徒刑1年8月確定。其中⒈、⒉部分定應執行刑4年6月確定；⒋、⒌、⒍部分定應執行刑2年9月確定，經接續執行，於93年8月23日假釋出監，於94年2月18日假釋未經撤銷而執行完畢。

二、甲○○又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而送強制戒治，嗣因戒治屆滿6個月，經評估無繼續強制戒治之必要，而於95年9月26日停止其處分出監，於95年12月17日期滿，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於95年10月4日，以95年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定。

三、詎甲○○仍不知悔悟，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於96年1月15日下午8時許回溯72小時內，在雲林縣斗南鎮○○里○○路41號其住處內，以將海洛因摻水後置於注射針筒內注射手臂血管之方式，施用海洛因1次。復另行起意，又於於96年2月6日下午7時許回溯72小時內亦在上開住處內等地，以將海洛因摻水後置於注射針筒內注射手臂血管之方式，施用海洛因1次；又另行起意，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時間、地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤使成煙霧狀後吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1次。

四、嗣分別：⒈於96年1月15日下午8時許，在其上開住處前，為警查獲，並扣得殘渣袋1只、注射針筒2支、吸食器1組及分裝小勺匙5支；⒉於96年2月6日下午7時許，在雲林縣斗南鎮臺一線麥當勞前，為警查獲，於隔日對其採尿送驗，並扣得海洛因6小包（淨重1.60公克）、吸管3枝、注射針筒2支、小湯匙1支、分裝袋13個及吸食器1個；⒊經警於96年2月7日經通知採尿送驗；⒋經警於96年2月8日通知採尿送驗。

五、案經雲林縣警察局斗六分局、嘉義縣警察局民雄分局及雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審判中坦承不諱，其尿液經檢驗後，分別呈1次「嗎啡陽性」反應、3次「嗎啡、甲基安非他命陽性」反應（即96年1月15日查獲送驗有嗎啡陽性反應, 另96年2月6日、2月7日、2月8日檢驗結果則均呈有嗎啡及安非他命陽性反應)，此有代號與真實姓名對照表4份、詮昕科技股份有限公司96年1月30日00000000號、96年3月14日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院96年2月15日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心96年3月9日Ｚ000000000號檢驗報告各1紙附卷；扣案白粉6包經送鑑後，認含有海洛因成分，此有法務部調查局96年3月7日調科壹字第09623019500號鑑定通知書1紙在卷，並有殘渣袋1只、注射針筒4支、吸食器2組、分裝小勺匙5支、吸管3枝、小湯匙1支、分裝袋13個扣案可稽，堪認其自白與事實相符。又其前有如犯罪事實欄所示之強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。本件事證明確，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條施用第

一、二級毒品之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、同項第2款所列之第一級、第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡其持有第一級、第二級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足。然而施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。95年7月1日施行之刑法，已刪除連續犯之規定，而先後多次施用毒品之行為，以往法院之一致見解均認為個別施用行為均構成一罪，僅因時間緊接、所犯構成要件相同而論以連續犯，豈能因刑法修正後，即將原屬連續犯罪質之行為，轉變成集合犯而論以一罪？因此，連續犯廢除後，原屬連續犯之行為，應論以數罪。再者，實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪 (即學理上稱之實質上一罪)（最高法院92年台上字第5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決)，而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除 (參見刑法修正草案總說明)，如再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。本件被告甲○○起訴成罪之部分為於96年1月15日回溯72小時內施用第一級毒品海洛因，嗣又於96年2月6日下午7時許回溯72小時內亦在上開住處內等地施用第一級毒品海洛因，及另施用第二級毒品安非他命，並分別為警查獲驗尿結果，分別呈有嗎啡及安非他命反應，則並無事證足認被告，係於同時、地或密切接近之時、地施用毒品，故被告於96年1月15日回溯72小時內與於96年2月6日回溯72小時內各該施用第一級、第二級毒品犯行明顯可分而具有獨立性，其所為自與最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」

㈣被告甲○○所犯上開於96年1月15日回溯72小時內施用第一級毒品與於96年2月6日回溯72小時內施用第一級、第二級毒品犯行明顯可分，犯意各別，應予分論併罰。

㈤查被告有如事實欄一、㈠所載判決確定各罪，經接續執行，於93年8月23日假釋出監，並於94年2月18日假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。

三、原審予以論罪科刑，並對被告甲○○施用第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年，又就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑捌月，並定應執行刑為有期徒刑壹年陸月，固非無見。惟查：（一）被告甲○○所犯上開於96年1月15日回溯72小時內施用第一級毒品與於96年2月6日回溯72小時內施用第一級、第二級毒品犯行明顯可分，犯意各別，應予分論併罰，惟原審卻依「集合犯」論處，顯有未洽。（二）又被告所犯之毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，原審未及減刑，亦有未洽。（三）又本件被告係屬累犯，原審主文及理由欄亦有論及累犯，惟據上論斷欄卻未載刑法第47條，亦有未洽。被告上訴意旨，認原審量刑過重及檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當云云，雖無理由，惟檢察官上訴意旨認被告於上開時地分別施用第1、2級毒品行為，係另行起意，應分論併罰等語，並非全無理由，及原審判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告毒品相關之前科累累已如前述，其經強制戒治後，仍不知戒絕毒品，復一再耽溺於戕身之物，並其犯後坦白承認，態度良好等犯罪之動機、目的、手段及所生之危險或損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又被告之犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之上開罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例之條件，依法詳如主文第二項所示均減其刑期二分之一，並再定其應執行刑。

四、又查扣案海洛因6包（不含海洛因包裝袋6個，淨重1.60公克）為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

五、又扣案小湯匙1支為被告所有，惟供泡咖啡之用，與本件犯罪無涉，自不得沒收；另扣案殘渣袋1只、注射針筒4支、吸食器2組、分裝小勺匙5支、吸管3枝、分裝袋13個、海洛因包裝袋6個，均為被告所有，注射針筒4支、海洛因包裝袋6個、分裝袋13個、分裝小勺匙5支均供施用或包裝、分裝海洛因之用，吸食器2組、吸管3支、殘渣袋1個則供施用或包裝甲基安非他命之用，被告於原審已當庭表示此部分之物不要願拋棄，本院認此部分亦均非屬違禁物，並無沒收之必要，爰就此部分不予沒收，故上開不得或無沒收必要之物，無須發還，直接拋棄即可，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第10條第2項，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

【附錄】本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。