臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第308號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第308號

上訴人

即被告

丙○○

即被告

號

選任辯護人

宋錦武 律師

上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第五六一號中華民國九十七年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第一八九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、甲○○及林聖佑等三人（甲○○及林聖佑二人業經原審判處罪刑，未據當事人提起上訴而告確定）均明知生長於牛樟樹內之牛樟菇價值匪淺，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十七年三月八日上午，先由丙○○攜帶其所有之大型伐木手鋸二支後，即由丙○○駕駛車牌號碼OZ－九四四八號自用小客車，搭載甲○○及乙○○前往嘉義縣阿里山鄉大埔事業區第二一八林班地之二萬坪林道內，由甲○○及乙○○先行下車搜尋牛樟菇，丙○○將上開車輛停放於林道入口處之停車場後，旋即進入林道內共同搜尋，嗣因未尋得可供摘取之牛樟菇，遂由丙○○將尋得之二塊牛樟木（分別為五三×三六×五○公分、八○×二七×四七公分，材積共計二．一六立方公尺），以上開手鋸加以修整其中一塊後，將該二塊牛樟木搬運至靠近步道附近，而移置其三人之實力支配下，並由甲○○、林聖佑看管。嗣於同日十四時十五分許，丙○○自停車場發動上開汽車駛入二萬坪林道內，欲將上開牛樟木運離現場之際，即為發現其等三人形跡可疑而埋伏於該處之內政部警政署森林暨自然保育警察隊嘉義分隊警員等人當場查獲，並於同日十五時許扣得上開牛樟木二塊，及丙○○所有，且供三人共同犯罪所用之大型伐木手鋸二支等物，計上開牛樟木之贓額即山價共計新台幣二十萬五千四百五十五元。

二、案經行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處訴由嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查證人甲○○、乙○○於偵查中所為之證述之詞，係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，是證人甲○○、乙○○於偵查中經具結之證言，自得為證據。

二、證人甲○○、乙○○於警局所為證述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上固無證據能力，被告於本院亦爭執其無證據能力。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二亦定有明文。查證人甲○○、乙○○於警詢中所為之供述，其中經本判決引為不利被告丙○○之供述部分，雖與證人甲○○、乙○○嗣後於審判中所為之供述不符，惟本院審酌上開證人於警詢中之供述均係本於其等所見所聞而為之陳述，且係在案發初期接受警方詢問，其就案發當時之情況自較印象深刻，依筆錄所載，其等係於筆錄製作完成後經其親閱內容，並確認無訛後，始簽名按捺指印，設若其間確有違背其等自由意思，或筆錄內容與其等陳述意旨不符之情事時，衡情其等應可請求更正或拒絕簽名，其二人於原審審理時對其等於警詢中之供述均表示無意見，而未表明警詢中之供述非出於自由意志，足見其等於警詢中所為不利被告之供述，並無違背其等意思或違法取供之情形，而具有可信之特別情況至明，且該等陳述攸關被告是否成立本件犯罪，而為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，其等於警詢中所為之經本判決引為不利被告之供述部分，自得為證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。被告迄至本案言詞辯論終結前，對於證人即行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）阿里山工作站技術士丁○○於警詢中之證述，以及森林被害告訴書等下列本院採為認定犯罪事實依據之各項言詞及書面供述證據，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告及公訴人表示意見，本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何違反森林法犯行，辯稱：當日上山係為找尋草藥，扣案之大型伐木手鋸二支都是在山上現場拾獲，而非自行攜帶；警察查扣的牛樟木二塊是從山坡上踢下來的，非伊以扣案之大型伐木手鋸所砍伐；伊並無意圖將被害牛樟殘木二塊移入自己實力支配管領下，並為使用、收益或處分；伊亦非蓄意為竊盜森林副產物即牛樟菇，而故意由伊駕駛自用小客車前往砍伐並搬運贓云云。

二、經查：

(一)證人即共同被告甲○○於本院證稱：（為何說在阿里山才拿鋸子下車？）丙○○開車去停後回來找我們，在現場丙○○手上就拿鋸子；（後來木鋸為何在地上？）我們從山上下來時，兩支木鋸就放在旁邊，是因為丙○○要去開車，才把木鋸放在那裡；要下山的時候是乙○○拿兩支木鋸，丙○○叫他放在旁邊，找一個地方藏起來；（當初被查獲時為何會有那兩塊牛樟木？）我記得在山上只有一塊，因為丙○○有踢一塊下來；（你們在山上期間，是否有使用過兩支木鋸？）丙○○有切一小塊下來看；（去山上是否你提議？）我是問丙○○那裡是否可以買（牛樟菇），是丙○○帶我上去的；（開車上山的時候）是我親眼看到（有兩支鋸子放在副駕駛座旁邊）；（這兩把鋸子，從什麼地方帶上車的？）從丙○○家拿上車的；（這兩把鋸子，是否就是山上被警察查獲的兩把鋸子？）是的；（你們到阿里山上找牛樟菇，是三個人一起還是分開來找？）分開找，我跟乙○○一起，丙○○自己一個（見本院九十八年五月十四日審判筆錄第五至九頁）；於偵查中結證稱：丙○○有拿鋸子上去，他說要把牛樟木切掉，看裡面有沒有牛樟枯，鋸掉一小塊（見偵查卷第六七頁）；於警詢時證稱：（一塊）牛樟殘材是丙○○一人從斜坡踢下至林道，用手搬運及背負至二萬坪林道坡崁旁，丙○○有用手鋸把牛樟木不平整處鋸掉以方便搬運，並說該塊牛樟殘材「卡水」（台語）因為有菌絲（見警卷第六至七頁）等語；以及證人即共同被告林聖佑於警詢中證稱：當天前往阿里山採集牛樟菇是丙○○提議的；警方在現場查獲的二支大型手鋸是丙○○所有的；（警方在發現你們的時候，旁邊的牛樟木共有二塊，第一塊長五三公分、寬三六公分、高五○公分，第二塊長八○公分、寬二七公分、高四七公分，是從何而來？）丙○○踢下來的；（警方發現你們的時候，你和甲○○在這二塊牛樟木旁，丙○○去開車為何意？）我們準備回家；（你和甲○○、丙○○為何沒有同時離開現場，而是你和甲○○留在現場，你作解釋？）丙○○叫我們在原地再找看看有沒有牛樟菇，他先去開車過來（見警卷第十至十一頁）等各語詳實。核與證人即查獲被告之內政部警政署森林暨自然保育警察隊嘉義分隊警員陳仁正於原審審理中所具結證稱：九十七年三月八日是發現有可疑之車號OZ－九四四八號自小客車進入二萬坪青年活動中心附近，看到被告丙○○駕車，要接應甲○○、林聖佑，警員清查附近發現有二把手鋸，還有（警卷第三一頁照片上之）牛樟木殘塊，就在林聖佑及甲○○身邊（牛樟殘骸，距離被告大約二、三步左右），二支手鋸也在附近（手鋸距離牛樟木約一、二公尺），當時他們說要找牛樟菇，木頭上面有長菌絲，可以拿回家培養牛樟芝，警員就依森林法將他們帶回隊上製作筆錄；（你們查獲當時，這二塊牛樟木是剛鋸完，還是已經鋸過一段時間了？）是已經鋸過一段時間了；（你怎麼判斷出來已經鋸一段時間了？）看鋸痕和顏色，如果剛鋸的話會有一些鋸屑殘留，還有會有比較比較濃郁的牛樟木味道；（你們查到的這二塊牛樟木是否還有鋸屑殘留在上面？）其中一塊有。照片中右邊那一塊牛樟木（即偵查卷第三九頁右邊照片）他們有修飾過，因為那一塊有長菌絲，而且本來那一塊牛樟木是在山坡地，他們把它用踢的踢到林道旁，另外一塊本來也是在林道旁邊的草叢；（從山坡地踢到林地，距離多遠？）將近一百公尺，我現場有問過他們，他們就說是用腳踢、踹的；當場有請丙○○踢踢看但踢不動，我質疑一定要用手搬；牛樟芝俗稱牛樟姑；（牛樟菇）是長在樹裡面，要看有沒有長牛樟菇要把樹木鋸開來看，因為是長在樹木中空的地方，跟一般菇類不一樣等語在卷（見原審卷第七四至七八頁）。足見為警查獲之手鋸為被告丙○○從其住處，為尋找牛樟姑而攜帶上山，現場之牛樟木兩塊雖非被告所砍伐，惟其等將之由他處移至林道旁，並以手鋸修飾其中一塊長有菌絲之牛樟木以方便搬運，而移置其三人之實力支配下，並由甲○○、林聖佑看管，丙○○則自停車場發動上開汽車駛入二萬坪林道內，欲將上開牛樟木運離現場等情，甚為明灼。

(二)證人丁○○於警詢中業已證述遭盜取牛樟角材兩塊長、寬、高分別為五三公分、三六公分、五○公分，八○公分、二七公分、四七公分等語明確（見警卷第十三、十四頁），此外，並有前述扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、OZ－九四四八號自用小客車責付保管書、被害牛樟木照片、森林被害告訴書及其附件被害地立木材積調查表、國有林產物處分償金查定書、被盜採位置圖、被害牛樟現場遺留相片、內政部警政署森林暨自然保育警察隊嘉義分隊偵辦嘉義林區管理處大埔事業區第二一八林班盜伐案偵查報告、行政院農業委員會林務局嘉義林管處九十七年八月二十五日嘉政字第○九七○五二一一○一三號函暨附大埔事業區第二一八林班國有林產物處分價金查定書附卷、伐木手鋸二支扣案可資佐證（見警卷第二四至二九頁、第三一頁、偵查卷第三五至三九頁、第五一至五四頁、見原審卷第三八至三九頁）。

(三)雖被告丙○○辯稱大型伐木手鋸是在現場拾獲，以及為警查獲之二塊牛樟木是從山坡上踢或滾下來的云云。惟查被告於警詢中供稱：伊案發當日至大埔二一八林班地是要採牛樟菇和草藥，大型手鋸二支是在該地點檢來的，要做古董用，警方於現場查獲的二塊牛樟木是伊踢下來的，要翻到旁邊藏起來，日後如果沒有人發現可以採菇（見警卷第二、三頁）。嗣於偵查中改稱：當天是要到山上玩，鋸子是現場警察帶回來的，在山上停留三個多小時是在亂跑，順便找牛樟菇，但都很小，踢牛樟木是想要看有沒有牛樟菇（見偵卷第二三至二四頁）。又於原審準備程序中改稱：當天是要去找草藥「雞角刺」，沒有要去找牛樟菇，牛樟木本來是在比較高的地方，伊在那邊走路碰到牛樟木，牛樟木滾下來到查獲現場（見原審卷第三一頁）。再於原審審理時改稱：鋸子是在樹洞裡面找到的，伊撿到後跟甲○○、林聖佑說這個鋸子怎麼那麼大，要帶回去當寶，所以他們以為鋸子是伊帶去的等語（見原審卷第七九頁），其供述前後已有矛盾不一，難以憑採。復經原審當庭勘驗扣案手鋸二支，其中一支之刀柄、刀刃長共一百五十公分，刀刃部分有一百三十公分，刀柄二十公分，刀刃部分係鐵製、一邊有鋸齒狀，鋸齒尖銳；另一支手鋸刀柄、刀刃長共一百公分，刀刃部分有八十公分，刀柄長二十公分，刀刃部分亦為鐵製，一邊有鋸齒狀，鋸齒尖銳（見原審卷第八三頁）。堪認扣案伐木手鋸確可用以鋸開牛樟木，且該等伐木手鋸均長達一百公分以上，顯非一般山區可隨意拾得之物，且與甲○○、林聖佑上述所證述不符。另依證人陳仁正之證述，從被告丙○○所述之山坡地到查獲現場之林地有將近一百公尺，查獲當時有請被告丙○○踢踢看查扣之牛樟殘塊，但踢不動，我質疑一定要用手搬；查獲同案被告三人之林道平常不會有牛樟木殘塊在那邊，因為林務局也會巡視，如果有應該都是從別的地方移過來的（見原審卷第七五至七六頁）。且甲○○亦證述：其中一塊牛樟殘材是丙○○從斜坡踢下至林道，用手搬運及背負至二萬坪林道坡崁旁等語，不足認定係被告丙○○僅以腳踼方式，將牛樟殘材踼至現場，足見被告上述所辯，顯與常情不合，而為卸責之詞。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、按所謂森林副產物，係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌籐、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第三條第二款定有明文；牛樟菇屬菌類，自為森林副產物。又森林係指林地及其群生竹、木之總稱；而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言；是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問；他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物；森林法第五十條第一項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院九十二年十一月十一日第十七次刑事庭會議決議、九十五年度台上字第八九號判決意旨參照）。被告丙○○與同案被告甲○○、林聖佑三人既已將牛樟木自原生長之處所搬運至林道旁而移置於自己實力支配之下，即已達既遂程度。核被告所為，均係犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物既遂罪。被告丙○○先後竊取森林副產物之牛樟菇（未遂）及竊取森林主產物之牛樟木（既遂），係屬接續行為，應僅成立竊取森林主產物既遂之罪，不另論竊取竊取森林副產物之罪。又被告丙○○與同案被告甲○○、林聖佑三人持以行竊之伐木手鋸二支，均為金屬製器械，質地堅硬、銳利，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器，被告丙○○與同案被告甲○○、林聖佑三人攜帶並以之為行竊工具，雖亦構成森林法第五十條之竊取森林主產物罪，應依刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪論處，惟按森林法第五十二條第一項各款之規定為同法第五十條之特別規定，亦即除竊取森林主產物之行為外，另增該項各款之加重要件，依法條競合之特別關係，應論以森林法第五十二條第一項第四款、第六款之罪。又犯該罪兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪（最高法院六十九年台上字第三九四五號判例意旨參照），是被告丙○○與同案被告甲○○、林聖佑三人結夥二人以上，竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛，雖兼具該罪二款加重情形，惟僅有一竊取行為，均僅成立一罪。再被告丙○○與同案被告甲○○、林聖佑三人彼此間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

四、原審就被告丙○○部分，以罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟被查告先後竊取森林副產物之牛樟菇（未遂）及森林主產物之牛樟木（既遂），係屬接續行為，應僅成立竊取森林主產物既遂之罪，不另論竊取森林副產物未遂之罪。原審認被告係以接續之一行為觸犯上開二罪，均應從一重之竊取森林主產物既遂罪處斷，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告國中畢業之智識程度，從事水電工作、獨自居住之生活狀況，前無刑事犯罪紀錄之素行；就本件犯罪居於主導地位，不知珍惜大自然給予之恩賜，為謀私利而起意竊取森林主、副產物，破壞自然資源，所竊取之牛樟木山價逾二十萬元，及犯後態度等一切情狀，依公訴人之求處，量處被告丙○○有期徒刑十月，又森林法第五十二條贓額之計算，以原木山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院八十一年台上字第一七五八號判決意旨參照）；本件被害牛樟木之山價為新台幣二十萬五千四百五十五元，有嘉義林管處九十七年八月二十五日嘉政字第○九七五二一一○一三號函（見原審卷第三八頁）在卷可憑，爰依森林法第五十二條規定，對被告併科贓額即查獲牛樟木山價二倍，亦即新台幣四十一萬零九百十元之罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。又扣案大型伐木手鋸二支，係被告丙○○所有，且供三人共同犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款，併予宣告沒收。另扣案之農用掃刀、彎型鐵勾、頭燈（含電池）、無線對講機、對講機電池及天線、三號電池、保育類長鬃山羊羊角等物，均無證據足認係被告所有且供本件犯罪所用之物，自不得予以沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、森林法第五十二條第一項第四款、第六款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。