臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第917號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第917號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案在臺灣臺南監獄臺南分監執中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1005號中華民國98年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第1003號），提起上訴，被告於本院準備程序進行中並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定適用簡式審判程序，茲判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第 342號裁定送觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用毒品之傾向，於89年 2月23日出勒戒所而執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第 91、740號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒處分執行完畢5年內之89年9月、10月間至90年10月間，再犯施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第2129號裁定送觀察、勒戒，執行後因認仍有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請強制戒治並起訴，強制戒治部分經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第2548號裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行後因戒治成效良好，再經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第 892號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於91年 6月20日出戒治所，同年12月15日保護管束期滿而執行完畢；起訴部分則經臺灣臺南地方法院以90年度易字第2562號判決應執行有期徒刑10月確定，並已執行完畢（未構成累犯）。復於94年至97年間，多次再犯施用毒品罪，經臺灣臺南地方法院先後以94年度訴字第 247號、97年度訴字第1093號及97年度簡字第2804號判決分別判處有期徒刑9月、1年2月及6月確定。詎甲○○猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因與甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經檢察官於原審法院審理時當庭更正）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，不得施用、持有，竟又先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年 2月5日凌晨2時許，在其位於臺南縣永康市○○街175巷 1弄9號之住處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次；隨後又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上址以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因一次。嗣於同日上午9 時許，因另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為警持搜索票至其上址住處及其使用之車輛搜索，當場扣得甲○○所有、分別供其施用甲基安非他命及海洛因用之吸食器 1組、吸管2支及注射針筒（含血管彈力筋）共4支；另扣得電子磅秤及磅錘1組、塑膠分裝袋1包等物，並經其同意於同日上午11時20分許採尿送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第 1項、第161條之2、第161條之3 、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。

二、查本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院準備程序進行中，已就犯罪事實為有罪陳述（本院卷第30頁），又核被告所犯非屬前揭法條所規定之案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（本院卷第40、41頁），是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱，且被告於98年2月5日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈甲基安非他命進入人體代謝分解後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，及海洛因進入人體代謝分解後之嗎啡、可待因陽性反應乙節，有臺南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、長榮大學於98年 2月18日出具之確認報告各1張在卷可稽（警卷第9至10頁），復有被告坦承係供其施用甲基安非他命之吸食器1組、吸管2支，及供其施用海洛因之注射針筒（含血管彈力筋） 4支扣案足憑，並有臺南縣警察局永康分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各 1份在卷可資參照（偵查卷第8至12頁）。另按文獻CLARK'SISOLATION AND IDENTIFICATION OF DRUGS一書之記載：人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命則約為百分之5 ，依據前述情形，可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有法務部調查局93年 5月4日調科壹字第09362413980號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年11月 2日管檢字第0930010499號函意旨可參，查本件被告為警查獲時採尿送驗結果，其尿液代謝物中檢出甲基安非他命反應，依上開說明，足認被告施用者為甲基安非他命無訛，而起訴書所載之「安非他命」業據蒞庭檢察官於原審法院審理時當庭更正為「甲基安非他命」，本院自應予審理，併此敘明。綜上開補強證據，已足資擔保證明被告任意性自白之真實性，應認與犯罪事實相合，可信為真實。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

二、又按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分，並於89年 2月23日執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第 91、740號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒處分執行完畢後 5年內之89年 9月、10月間至90年10月間，再犯施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並以90年度易字第2562號判決應執行有期徒刑10月確定，更陸續於94年至97年間，多次再犯施用毒品罪，經臺灣臺南地方法院先後以94年度訴字第 247號、97年度訴字第1093號及97年度簡字第2804號判決分別判處有期徒刑9月、1年2月及6月確定等情，分別有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

三、綜上所述，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後之 5年內，再犯施用毒品罪，復於本件案發時點更犯施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第 3項所規定之「 5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議及裁判意旨，縱其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢已逾5年，仍應依毒品危害防制條例第23條第2項，予以論科。

參、論罪科刑之理由

一、按海洛因及甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所規定之第一級毒品及同條項第 2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用。核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條第1項之施用第一級毒品罪。

二、被告施用毒品前持有甲基安非他命及持有海洛因之低度行為，均分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告所犯上開二罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。

肆、維持原判決之理由

一、原審以被告為有罪之陳述，裁定以簡式審判程序審理，認其罪證明確，因而：

㈠適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定。

㈡審酌被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，竟仍不知悔改而再施用毒品，顯見其意志不堅，迄未能記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後坦承犯行，尚有悔意，暨其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑六月（施用第二級毒品部分）及十月（施用第一級毒品部分），並定其應執行有期徒刑一年二月，以資懲儆。

㈢並敘明：扣案吸食器1組及吸管2支為被告所有並供其施用甲基安非他命之用；扣案注射針筒（含血管彈力筋） 4支則為被告所有並供其施用海洛因之用等情，業據被告供明在卷（本院卷第38頁），均應併依刑法第38條第1項第2款規定沒收之；至扣案電子磅秤及磅錘1組、塑膠分裝袋1包，則據被告供承分別係用以秤量金飾及置放金飾、螺絲等物之用，復均無證據證明該等物品與被告本件施用毒品犯行有何關連，自不得宣告沒收之。

㈣本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。

二、檢察官上訴意旨雖以：被告甲○○前於93年間因施用毒案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第 247號判決有期徒刑10月確定，又於同年間因搶奪案件，經同院以94年度訴字第263號判決有期徒刑 1年6月確定，嗣該二案經同院以96年度聲減字第778號裁定為應執行有期徒刑 1年確定，甫於96年7月16日縮短刑期執行完畢，被告於前案執行完畢後五年內再犯本件施用毒品罪，應屬累犯，原審漏未調查及依刑法第47條之規定加重其刑，自有違法等語。惟查：

㈠按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條定有明文。而應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，經檢察官聲請定其應執行刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行刑中扣除，不能認已執行完畢；若於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，雖係其中一罪之有期徒刑刑期屆滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯（最高法院88年度台非字第 137號判決意旨參照）。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第 1項固有明文；惟數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，則該數罪全部均未執行完畢（最高法院78年2月28日78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡被告前於93年間，㈠因犯施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第247號判決判處有期徒刑9月確定；㈡因犯搶奪案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第 263號判決判處有期徒刑1年6月確定；㈢於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第2804號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；㈣於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1093號判決判處有期徒刑10月及 6月，定應執行刑1年2月。雖被告所犯之上開㈠罪，於94年8月11日入監，於95年5月11日執行完畢出監（臺灣臺南地方法院檢察署94年度執字第3129號）；所犯之上開㈡罪，則於96年1月29日入監，於96年7月16日執行完畢出監（臺灣臺南地方法院檢察署95年度執字第6503號），然被告所犯上開㈠罪與㈡罪，因符合合併定執行刑之要件，先經臺灣臺南地方法院以96年度聲字第 845號裁定應執行有期徒刑2年確定後，嗣又經臺灣臺南地方法院於96年7月16日以96年度聲減字第778號裁定減刑㈠罪減為有期徒刑4月15日、㈡罪減為有期徒刑9月，並合併定應執行刑為有期徒刑1年確定，乃由臺灣臺南地方法院檢察署以96年度執減更字第 812號就上開二罪執行，合併前開已執行之㈠罪 9月，則被告又於96年1月29日入監，於96年7月16日裁定時，已執行逾上開應執行刑1年，故由檢察官換發指揮書被告於96年7月16日即認執行完畢出監。惟被告所犯之上開㈡罪與㈢罪，又因符合合併定執行之要件，再經臺灣臺南地方法院於98年 4月28日以98年度聲字第763號裁定應執行有期徒刑 1年1月，由臺灣臺南地方法院檢察署以98年度執更字第 967號執行，扣除已執行之㈡罪9月，尚應執行有期徒刑4月，並上開㈣罪應執行之1年2月（臺灣臺南地方法院檢察署98年度執字第 9號），共應執行1年6月，則被告於98年 3月16日入監，指揮書執行完畢時間為99年 9月15日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭臺灣臺南地方法院94年度訴字第247、263號、97年度簡字第2804號、97年度訴字第1093號判決、暨96年度聲減字第77 8號、98年度聲字第 763號裁定在卷可參（本院卷第46至53頁）。

㈢基上所述，依被告所犯數罪及其執行情形，上開㈠罪雖於95年 5月10日執行完畢，但嗣經與上開㈡罪依法減刑並定應執行刑，於檢察官指揮執行應執行時，乃係僅就該形式上已執行部分予以折抵，不能謂上開㈠罪部分已執行完畢，又前述二罪經臺灣臺南地方法院檢察署以96年度執減更字第 812號，雖被告又於96年 1月29日入監，由檢察官換發揮書被告於96年 7月16日即認執行完畢出監，然上開㈡罪嗣又因另與上開㈢之罪合併定應執行刑1年1月，則檢察官指揮執行應執行刑時，亦僅能就該形式上已執行部分上開㈡罪之有期徒刑 9月予以折抵，不能謂該部分之罪已執行完畢，是以，被告本次於98年 3月16日始入監，其應執行者為包括上開㈡罪之有期徒刑9月及上開㈢罪所有期徒刑6月 ，所合併定應執行刑1年1月（但扣除上開㈡罪已執行之9月，實際僅餘執行有期徒刑4月）及上開㈣罪之1年2月，合計為 1年6月（即4月+1年2月=1年6月），故須至99年9月15日始執行完畢，則該合併所定應執行之刑既尚未執行完畢，其中應執行之上開㈡之罪即難謂已執行完畢。從而，上開㈠及㈡之罪既因合併所定之應執行刑尚未執行完畢而應認尚未執行畢，是縱被告經入監執行上開㈠、㈡之罪所宣告之刑及所定之應執行刑後期滿出監，揆諸前揭最高法院判決及決議意旨，自難謂被告所犯上開㈠、㈡之罪均已執行完畢。

㈣綜上所陳，被告所犯上開㈠、㈡之罪既不能謂已執行完畢，自不構成累犯，原審據此而未論以被告累犯並加重其刑，本院經核原判決適用法律，並無違誤。檢察官上訴意旨以被告上開犯行構成累犯，而指摘原判決有漏未依刑法第47條之規定加重其刑之違法，於法難謂正當，應予駁回。

伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。