臺灣高等法院 臺南分院99年度上易字第502號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上易字第502號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

江信賢律師

　　　　　　謝凱傑律師

　　　　　　曾靖雯律師

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易緝字第29號中華民國99年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第6094號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○係朋友關係，乙○○曾於民國90年5月19日21時許，將其所有之車牌號碼NHK-079號重型機車借予甲○○使用，嗣用畢於同日即返還。詎甲○○於借得上開機車使用期間，竟未經乙○○同意，擅自複製前開機車鑰匙1支，並意圖為自己不法之所有，於90年5月27日下午3時餘在臺南市○區○○街280巷12號附近（起訴書所載時間90年5月22日上午12時許，地點在臺南市○區○○○路2段133巷29號附近，係誤載，應予更正），持其複製完成之機車鑰匙1支竊取上開機車，得手後留供己用。嗣於90年5月27日下午3時35分許（起訴書誤載為3時許），在臺南市○區○○路、忠義路路口附近為警查獲，並扣得甲○○所有供竊機車所用之鑰匙1支。

二、案經臺南巿警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○承認曾於90年5月19日下午9時許，向乙○○借用本案機車，該機車於同年月22日失竊後，曾接獲乙○○電話而知悉該車輛業已失竊，其於90年5月27日下午3時35分許，騎乘本案機車在臺南市○區○○路、忠義路口附近為警查獲、並扣得鑰匙1支之事實，但否認有竊取該車之犯行，辯稱：伊於90年5月27日中午13時許在臺南市○區○○街280巷12號附近找到本案機車，當時有1名青少年正在發動該機車，伊要拉住該人衣領，但被他逃跑，機車鑰匙留在機車鑰匙孔，伊即取下，並在附近等約30分鐘，未見該人再來騎車，於同日下午3時餘以扣案鑰匙騎本案機車要返還乙○○，但於90年5月27日下午3時35分許，伊騎至臺南市○區○○路、忠義路路口附近為警攔查。伊曾撥打乙○○行動電話未通，再改打乙○○住家電話，係乙○○孫子接聽，孫子告以乙○○不在後就未再通話，其因此打算吃完午餐、洗手後，要將該機車騎回送還乙○○，而在路上遭警攔查云云。

二、證據能力部分：

㈠按「除前3條（即159條之1至159條之3）之情形外，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據」刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。證人乙○○於警詢所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為陳述，被告及辯護人固主張無證據能力。惟查，證人乙○○於原審作證時，於辯護人問：【（提示90年5月27日乙○○警詢筆錄第2頁倒數第5行）警察問你說「你的機車被偷走，是不是有告訴別人」你的回答是「我的家人知道，但是報警之後，我有打電話給甲○○問他有沒有騎走我的機車，他說沒有，且他說有認識便衣警察可以幫忙找車子」有這件事情嗎？）】，證人回答【太久了，忘記了】、審判長問：【（你從丟掉車子到被通知找到車子這段期間，家裡有沒有人跟你講甲○○打過電話來？）忘記了】（見原審卷第46頁背面、第47頁背面），且於辯護人問：你之前在華平派出所做的筆錄都有照實講嗎？證人回答「有」（見原審卷第46頁背面）。經查警方係查獲失竊機車時即於90年5月27日依法定程序製作被害人乙○○之筆錄，查無不法取證情事，且案發之時記憶清楚，較之證人乙○○於案發後之99年6月9日於原審之證述，相隔9年之久，記憶不清，況證人乙○○於原審已證稱「之前在華平派出所做的筆錄都有照實講」，依上開規定，自得作為證據。

㈡除前項情形外，檢察官、被告及其辯護人對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料，經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項及第159條之4之規定，均認有證據能力。

三、經查：

㈠乙○○所有之車牌號碼NHK-079號重型機車，因停放在臺南市○○○路○段133巷57弄29號前，於90年5月22日下午10時許遭竊，嗣於同年5月27日下午3時35分，由被告騎乘該機車在臺南市○○路與健康路口，為警查獲，並扣得該機車鑰匙1支，經警通知乙○○領回之事實，業據被告自白在卷，並經證人即被害人乙○○於警詢及原審證述明確（見警卷第3頁、原審卷第44-47頁），且有車輛車牌失竊作業─查獲車輛認可資料單影本、贓物認領保管單影本各1紙在卷可稽（警卷第13、5頁），足可認定。起訴書載查獲時間為「90年5月27日下午3時」，惟依被害人乙○○之警詢內容及車輛車牌失竊作業查獲車輛認可資料，查獲之時間應係當日下午3時35分許，起訴書此之記載顯係誤載。

㈡證人即查獲警員王志義於原審結證稱：就其於查獲當日中午12時35分許發現本案機車，因為該機車擺向與其他車輛不一樣。經查詢車號後發覺是贓車，其即與同事在路邊埋伏，一直等到被告出現，等被告發動機車騎至健康路與忠義路交岔路口才將被告攔下，問他車子來源，他說他知道是朋友的失竊車，他是幫朋友找車子，現在要騎車去還朋友，之前在下午1點多時曾發現一名年輕人正要騎該車，他有上前抓住他衣領，後來被年輕人逃脫。其與同事自中午12時35分埋伏至下午3點多被告出現，並未看到被告所說的年輕人，也沒有看到有人去使用該車。從我們開始埋伏到被告出現為止，我們都沒有離開。被告到警局後，是我們聯絡被害人的。被告有說他知道被害人電話，但一時忘記等情節，證述綦詳（見原審90年度易字第1362號卷第9、10頁）。且查依卷附車輛車牌失竊作業─查獲車輛認可資料（警卷頁13頁）所示，其上載有報案人乙○○之電話，則證人王志義證稱：被告到警局後，是我們聯絡被害人的，確可採信。

㈢證人即被害人乙○○於本案機車經警查獲後之90年5月27日於警詢時證稱：「（問：你所有之機重機車NHK-079號是於何時、何處失竊？）我所有之重機車NHK-079號是於90年5月22日12時許將機車停放在臺南市○區○○○路2段133巷29號公寓樓下，於當日22時至樓下欲騎車時發現該車被竊，而於22時30分到一分局後甲派出所報案。（該機車是否有借他人使用？）於90年5月19日21時許曾借給甲○○使用約40分鐘左右，於21時50分許將該機車還給我。（你機車失竊後，是否有向他人告知？）報案後，我便打電話給甲○○，詢問他是否有騎走我的機車，他說沒有，並稱有認識便衣的，會叫他們幫我找車。我的機車只有90年5月19日借甲○○1次，平常都是自己在使用。」等語（見警卷第3-4頁）。於原審結證稱：「90年間我住在中華東路133巷29號，我有2個孫子，1個7、8歲，1個6歲；家中有安裝室內電話。但在家中，小孩6、7歲不會接電話。90年間我沒有使用行動電話。我在87年時就認識甲○○，90年時還有來往，但90年以後就比較少。平常往來就只有聊天，和他喝茶、聊天。我甲○○與平常很少用電話聯絡。我機車被偷有跟甲○○講，因為機車是他跟我借之後才失竊，約在被偷3天前借給他的，我在華平派出所我也是這麼講的。（檢察官問：為什麼你發現車子不見了，你會想要跟甲○○說？）我只有借他，我沒有借過其他人，他就我那邊，我就跟他說我的車子失竊，不能載孫子去上課。（你有問他車子是不是他騎走的嗎？）我沒有問他，我只有跟他說我的車子失竊。甲○○他知道我車子平常都停在我家那邊。（他還車子時，鑰匙有無還給你？）他有還給我。（在華平派出所打電話給你之前，甲○○有跟你聯絡嗎？）沒有，就在派出所見面和做筆錄而已。（他有沒有跟你的家人聯絡呢？）沒有。（家人有沒有跟你講過說甲○○曾經打電話過來說找到車子或什麼狀況？）我不知道，我都沒接到，我載孫子去上課。（你之前在華平派出所做的筆錄都有照實講嗎？）有。（提示扣案鑰匙一把。

的車鑰匙款式是這一種的。（是不是你原先的鑰匙？）不是，我原先的鑰匙華平派出所的警員有還給我。（你原來的鑰匙有丟掉嗎？）沒有。（領車的時候才拿著鑰匙去把車子騎回來？）是。（你從丟掉車子到被通知找到車子這段期間，家裡有沒有人跟你講甲○○打過電話來？）忘記了。」等語（見原審99年度易緝字卷第43-47頁）。

㈣而被告於90年5月27日之警詢時供稱：「該機車是朋友乙○○所有，而乙○○打電話給我（約一星期左右）稱他機車被人竊走了，我有叫他先去派出所報案，才不會讓竊嫌騎乘該車去作案。然後於本日在台南市○區○○街280巷12號旁找到朋友車輛NHK-079號，並且有一名【青少年】正在發動該車（時間約為13時左右），我就拉住該名【少年】衣領，但還是被他逃跑，於是我就在附近看看這名【青年】返回騎乘，等至有30分鐘等不到，然後我先至附近朋友家中洗澡完再返回現場騎乘該車，要還給車主，騎乘至健康路與忠義路口時，就被警方攔下來了。（問：為何警方於本日12時35分發現該機車並且在附近埋伏時，沒有看見你及該名青少年正在騎該機車？）不可能，我當時13時許在現場等30分鐘是否會回來騎該機車，我在附近有注意剛剛逃走【少年】特徵。（問：為何該車鑰匙是從你口袋中取出，並發動引擎騎走？）是當時13時許，那名【少年】正要騎乘該機車，我就向前把該車鑰匙趕快取下，所以才會在我口袋中取出來的。（問：你是如何找到該部機車？）因為我有向乙○○借騎，知道該部機車後3碼牌照號碼079號，但英文字母我不知道，因朋友乙○○認識很多年，我才會在台南市巷道尋找後3碼079號，所以今天在五妃街280巷12號旁找到該車後3碼079號，但我還不能確定是我朋友的機車，是我要取下鑰匙時，該名【少年】就自己緊張逃跑了，我再返回現場把機車鑰匙取下來。（問：你找到該機車時，是否與車主或警方連絡已找到？）我不知道朋友乙○○如何與他連繫，所以我才會把該車騎乘去他家還給他（一時忘記乙○○的電話號碼）。（問：你今日是用何種交通工具尋找你朋友乙○○所有之機車？）因為我正要去朋友家中，我用徒步並沿路尋找的，沒有交通工具尋找。」等語（見警卷第1-2頁）。而後於90年5月27日在檢察官偵查中供稱：「（問：被查獲之NHK-079 號機車何來？）該機車是乙○○所有，他約一星期至十天前告訴我，他機車遺失，叫我幫忙尋找。我知道後3碼車號。約在今天下午1時30分許左右發現【一名30多歲男子】要騎乘該車，我向前詢問，該車跟我朋友的車很像，結果他拔腿就跑，我在該處等候約30分鐘未發現該名男子，我來到健康路與西門路口處朋友家洗臉後返回現場，騎該車還給乙○○，結果在健康路、忠義路口被查獲。（問：為何有該車鑰匙？）該名男子跑掉留在車上的。（問：發現乙○○的機車為何未打電話給他？）我一時忘記乙○○電話。後來我在華平派出所時有打0000000號電話叫乙○○到所」等語（見偵查卷第8-9頁）。查被告於同日之警詢及偵訊筆錄，就其所謂有不詳姓名之人偷本案機車，於警詢稱該人為【青少年】、或稱【少年】、或稱【青年】，但於偵訊日竟稱係【一名30多歲男子】，出入甚大；且被告自承於90年5月27日下午3時餘，於台南市○區○○街280巷12號附近以鑰匙1支發動本案機車，騎乘至臺南市○○路與健康路口，為警查獲之事實；核與證人即承辦警員王志義於原審結證稱：於查獲當日中午12時35分許發現本案機車，經查詢車號後發覺是贓車，即與同事在路邊埋伏，一直等到下午3點多被告出現，等被告發動機車騎至健康路與忠義路交岔路口才將被告攔下，並未看到被告所說的年輕人，也沒有看到有人去使用該機車等情（見原審90年度易字第1362號卷第9、10頁）。顯然被告辯稱先有一位不詳姓名之人偷本案機車云云，應係被告虛構之詞，不足採信。而被告確於90年5月27日下午3時餘，在台南市○區○○街280巷12號附近竊取本案機車，洵可認定。起訴書所載被告竊盜犯罪之時間90年5月22日上午12時許，地點臺南市○區○○○路2段133巷29號附近，係依卷附車輛車牌失竊作業─查獲車輛認可資料所載，報案人乙○○陳稱之失竊時間、地點之資料（參見警卷頁13頁），然並無確實證據證明被告係於起訴書所載之時間、地點為本案犯行，故起訴書上開記載應係誤會。至本案機車為何會於90年5月27日中午時起出現在台南市○區○○街280巷12號附近，則應係另由不詳姓名之人先前竊取所放置，附此敘明。

㈤綜上所述，被告曾於90年5月19日下午9時許，向乙○○借用本案機車使用約40分鐘即返還，該機車於同年5月22日失竊後，乙○○即於失竊之日22時向警方報案。而被告於90年5月27日下午3時餘，以扣案非乙○○所有之機車鑰匙發動機車，於同日下午3時35分許，騎至臺南市○區○○路、忠義路口附近為警查獲。被告雖否認有竊取該機車之犯行，但所辯於90年5月27日中午許在台南市○區○○街280巷12號旁發現該機車，當時有一名青少年正在發動該機車，伊要拉住該人衣領，但被逃跑，等了30分鐘該人未出現云云，已經本院認其辯解係無證據證明，而不足採信。又被告另辯稱曾撥打乙○○行動電話未通，再改打乙○○住家電話，係乙○○孫子接聽，孫子告以乙○○不在後就未再通話云云，亦與上開證人乙○○、王志義證述不合。且查如被告發現本案機車係乙○○被竊之機車，何以不及時向警方通報？而被告於警詢已自承因為正要去朋友家中，以徒步並沿路尋找的，沒有交通工具尋找等語（見警頁第2頁）。被告既能徒步而來，何以不能再徒步去向警方通報，或徒步至乙○○家告知？又何以正好扣案之機車鑰匙1支，並發動本案機車於同日下午3時35分許，騎至臺南市○區○○路、忠義路口附近為警查獲？是本案被查獲之機車確係被告竊取，而為警在臺南市○區○○路、忠義路口附近為查獲，洵為明確。

四、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查被告行為後，刑法第33條第5款、第41條等規定，均於94年2月2日修正公布，其中：⑴第33條第5款由原先之「罰金：1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1元以上，以百元計算之」；⑵第41條由原先之「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」之規定，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦配合修正，將原先之「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除。是依上開規定，關於易科罰金部分，依被告行為時法，易科罰金之最高折算標準係以銀元3百元即新台幣9百元折算1日，而依裁判時法即95年7月1日施行之新法第41條第1項之規定，則被告所處之刑，得易科罰金，惟易科罰金之折算標準則係以新台幣3千元、或2千元、或1千元折算1日，修正後之規定，對被告並非有利。經綜合上情比較新舊法結果，自以修正前刑法第33條第5款、第41條等規定有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第33條第5款、第41條及廢止前罰金罰鍰提高標準條第2條之規定。又既應適用95年7月1日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第1條之1規定之適用。

五、原審未予詳細比對勾稽，誤以被告犯罪不能證明而諭知無罪判決，為有未當，檢察官上訴指摘原判決為不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與乙○○原係朋友，竟利用向乙○○借得本案機車之便，未經乙○○同意，擅自複製前開機車鑰匙1支，而竊取本案機車，被害人乙○○所受之損害、被告於90年間經起訴後因傳喚、拘提無著曾經通緝，迄99年4月5日始緝獲，犯後仍否認犯行、態度非佳之犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，又被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，但係經通緝，於99年4月5日始緝獲，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，不得依該減刑條例予以減刑，附此敘明。扣案機車鑰匙1支，係由被告持有供犯罪所用之物，顯係被告所有之物，被告雖否認係其所有，應不足採，並依刑法第38條第1項第2款宣示沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第320條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中華民國刑法第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。