臺灣高等法院 臺南分院99年度上易字第63號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　99年度上易字第63號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第1445號中華民國98年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第1045號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國88年間，因毒品案件，經本院、臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑1年10月、10月、5月確定，嗣定其應執行之刑為2年9月，於94年3月16日執行完畢。詎乙○○不知悔改，與吳振崑（業經原審判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年6月11日下午5時許，由乙○○騎乘車牌號碼KT6-387重型機車搭載吳振崑前往臺南縣學甲鎮光華里甲○○所有之某魚塭寮內，由乙○○在外把風，吳振崑則持鐵製材質、切口鋒利、客觀上足以對人之身體造成危害，可供兇器使用之老虎鉗1支，剪斷該魚塭寮連接冷氣之電纜線，得手後尚未離開，即為警當場查獲，並扣得老虎鉗1支。

二、案經臺南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案判決引用下述具傳聞性質之供述證據，業經被告於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第23頁反面），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

乙、實體認定方面：

一、訊據被告固坦承於前開時地，騎乘重型機車搭載共同被告吳振崑前往該魚塭寮，且吳振崑持扣案之老虎鉗剪斷該電纜線而竊取之，惟辯稱：㈠伊與吳振崑本欲前往釣魚，伊當時並未進入魚塭寮內，故不知吳振崑偷竊之行為，自無犯意之聯絡。㈡吳振崑所持老虎鉗係於工寮撿到，已老舊不堪，並非如原審判決所述有切口鋒利情形，且如要攜帶兇器，可自別處攜往現場，吳振崑持有該老虎鉗僅為防身之用。㈢伊僅係坐在魚塭岸旁，然原審認定此為把風行為，且量刑與共同被告吳振崑同重，實過於草率云云。

二、然查，上開犯罪事實，業據共同被告吳振崑於警、偵、原審中坦承不諱（警卷第2-4頁，偵卷第10-11頁，原審卷第36頁），核與被告於警、偵、原審（警卷第7-8頁，偵卷第9-10頁，原審卷第36頁）之供述情節相符，核有告訴人甲○○之證述相符，復有贓物認領保管單、現場照片、老虎鉗1支在卷可稽，堪信被告於原審之自白為真實，被告提起上訴時始辯稱並未與共同被告吳振崑共同竊盜云云，自非可採。

三、論罪：

㈠核被告與共同被告吳振崑以老虎鉗竊取甲○○魚塭寮內之電纜線預備變賣以圖利，所為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與吳振崑間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。

㈡被告雖辯稱該老虎鉗非其與吳振崑攜帶至現場竊盜之凶器云云，然刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例參照）。本案扣案之老虎鉗係為鐵製且質地堅硬，有扣案物品之照片1張在卷足憑（警卷第31頁下方照片），且又能剪斷該電纜線，其客觀上自足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，是該扣案之老虎鉗自屬刑法第321條第1項第3款之所稱之「兇器」無訛；且攜帶兇器竊盜，祇須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，本件被告與共同被告吳振崑持以行竊之老虎鉗，係共同被告吳振崑所攜往（詳如後述），而共同被告吳振崑既於行竊之際攜之為工具，在客觀上又足以對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，自應成立刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

㈢又被告乙○○於88年間，因轉讓毒品案件，經本院以90年度上更㈠字第437號判處有期徒刑1年10月；另於90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第1077號判處有期徒刑8月、4月，嗣經檢察官聲請，再以91年度聲字地447號更定其刑為10月、5月，前開各宣告刑再經本院以91年度聲字第224號定其應執行刑為2年9月，於94年3月16日執行完畢。被告於上揭有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審認被告乙○○部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：判決書所記載之主文與理由，必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令；且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原審判決於理由中既認定扣案之老虎鉗1支係屬共同被告吳振崑所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2項規定沒收，然於主文中卻就該從刑漏未諭知，於法自有未合。被告雖未執此為上訴理由，然原判決此部分既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次前科犯罪紀錄，復為本案竊盜犯行，足見其未能深切記取前案教訓；又其正值壯年、四肢健全，竟不思憑己力賺取生活所需，貪圖不法利益，竟竊取他人電纜線欲變賣，致被害人受有財產損失，無視他人所有權，其犯後雖曾坦承犯行，然於本院又否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月。又扣案之老虎鉗1支，共同被告吳振崑於原審審理時雖否認為其所有，惟被告吳振崑於警詢、偵訊中，均明白陳述該老虎鉗為其所有（警卷第3頁、偵卷第10頁），且被害人甲○○亦證稱該老虎鉗係被告等所攜往（警卷第10頁），是共同被告吳振崑於原審審理時翻異之詞，應係圖減輕刑責之詞，不足採信，而該扣案之老虎鉗既為共同被告吳振崑所用剪斷本件電纜線之物，自應依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第47條第1項、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。