臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第343號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　99年度上訴字第343號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1069號中華民國99年2月5日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第9137號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於原審法院追加起訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所定第一級毒品，竟基於意圖營利之犯意，持用行動電話0000000000號行動電話（未扣案）為其販毒之聯絡工具，其於民國97年11月4日下午1時30分許，在臺南市安平區○○○路與安平路「華爾滋舞廳」旁，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.84公克）予蔡錦銘。嗣於同日下午3時許，警方於臺南市○區○○路「特力屋」前查獲蔡錦銘持有前開第一級毒品海洛因3包，經警循線而查悉上情。因與原審法院98年度訴字第550號被告甲○○違反毒品危害防制條例案件（下稱原起訴案件）案件，為同一被告犯數罪，屬刑事訴訟法第7條第1款之相牽連案件，爰依刑事訴法第265條第1項追加起訴等語。

二、原審判決略以：按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第307條分別定有明文。本件被告甲○○被追加起訴於97年11月4日販賣第一級毒品海洛因予蔡錦銘施用，涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項。惟被告甲○○另因涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，經檢察官於98年4月9日提起公訴（98年度偵字第1585號、第2064號、第3053號、第4193號），並於同年月17日繫屬原審法院（嗣經原審法院甫於99年2月5日以98年度訴字第550號判處應執行有期徒刑21年6月），有原審法院98年度訴字第550號案卷可稽。在該案中被告甲○○先後多次販賣海洛因、安非他命之行為，顯係以反覆為一定行為，為其業務（營業）之犯罪定型，在刑法評價上各個行為之獨立性薄弱，難以強行割裂，應係數個同種販賣毒品舉動之反覆施行，應包括予以評價為一集合犯，分別論以一販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪。原起訴書雖未載被告甲○○於97年11月4日販賣第一級毒品海洛因予蔡錦銘施用之犯行，惟既認被告甲○○原起訴販賣品海洛因之犯行係成立集合犯，則此部分自為原起訴效力所及，自得併予審酌。亦即，本案被告追加起訴之犯罪事實為原審法院98年度訴字第550號案件起訴效力所及，公訴人於就同一案件，於98年7月15日向本院重行起訴，依照上開說明，係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決。

三、上訴意旨略以：原審判決本件公訴不受理，固非無見，惟查：按刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒他人商標之商品等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，而不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則（最高法院98年度台上字第7878號判決意旨可資參照）。亦即所謂集合犯，乃犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯是。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又刑法修正已刪除連續犯規定，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符立法本旨。若將此種販賣毒品行為歸類為集合犯，顯然與社會通念不合，且違背修法之意旨（最高法院99年度台上字第291號判決意旨可資參照）。原判決認為被告甲○○經檢察官於98年4月9日起訴之販賣第一級毒品海洛因罪行（即原審法院98年訴字第550號所審理之案件），因先後多次販賣海洛因，係以反覆為一定行為，為其業務（營業）之犯罪定型，而以集合犯論以一販賣第一級毒品罪，因而認本件追加起訴部分為該案起訴效力所及，顯然與前揭最高法院判決意旨不符，且違背刑法修正之意旨，難認原判決允當。

四、經查：

㈠、按第二審法院因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項但書定有明文。又第二審法院對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，為同法第372條所明定。

㈡、檢察官之追加起訴，係就與已經起訴之案件，無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件）或本罪之誣告罪，在原起訴案件第一審辯論終結前，追加獨立新訴，此觀刑事訴訟法第265條第1項之規定甚明；是檢察官追加起訴之新訴，與原訴係屬各別之二案件，應分別審判。而如檢察官追加起訴之犯罪，經法院審理結果，認與原起訴案件之犯罪事實，有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係時，依同法第267條規定，該部分即為檢察官原起訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，而依同法第303第2款規定，於判決主文內另為不受理之諭知，始足使該追加新訴所發生之訴訟關係歸於消滅，而符合訴訟主義之法理。惟如追加起訴之犯罪與原起訴案件之犯罪事實，並無實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係時，追加起訴之犯罪即難認為原起訴效力所及，此時法院自應就追加起訴之犯罪事實為實體之認定。

㈢、本件檢察官追加起訴被告甲○○於97年11月4日下午1時30分許，在臺南市安平區○○○路與安平路「華爾滋舞廳」旁，以3,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.84公克）予蔡錦銘之犯罪事實，並非在上訴人98年度偵字第1585號、第2064號、第3053號、第4193號起訴書所載之範圍之列，此有追加起訴書及98年度偵字第1585號、第2064號、第3053號、第4193號起訴書可資比對，再有關販賣毒品之罪，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，故刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，而不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則，始符立法本旨。若將此種販賣毒品行為歸類為集合犯，顯然與社會通念不合，且違背修法之意旨。從而本件追加起訴之前開犯事實，既非原起訴犯罪事實所包括，自難認為原起訴效力所及，原審自應就追加起訴部分為實體之判決，詎原判決竟認本案追加起訴部分為原起訴效力所及，就本案追加起訴部分認為係就已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，自有違誤，檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷，發回原審法院，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第372條，判決如主文。