最高法院九十九年度台上字第二九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第二九一號

上訴人

丁○○

選任辯護人

洪錫鵬律師

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丙○○（原名黃業翔）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月八日第二審判決（九十七年度上訴字第九三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度少連偵字第三七號，同年度偵字第二一四七、一０四二六、一一二一一、一七八七五、一八一三四、一八一三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回 （即甲○○、戊○○部分及乙○○販賣第三級毒品）部分原判決事實欄四認定：上訴人乙○○明知「愷他命」係毒品危害防制條例所稱第三級毒品；俗稱「紅豆」或「一粒眠」之硝甲西泮，於民國九十五年八月八日之前係同條例所管制之第四級毒品，該日以後改列為「第四級毒品」。詎竟意圖營利，自台南某PUB 店向不詳姓名者販入愷他命、「紅豆」後，在高雄縣岡山鎮等地為下列販賣行為，其間於九十五年十二月間販賣愷他命給林佳慶時，因故無暇交付，竟與少年郭Ｘ佑基於共同之犯意聯絡，囑由郭廷佑將愷他命交給林佳慶，先後共二次：㈠、自九十五年十二月間起，以新台幣（下同）每公克一千元之價格販賣「愷他命」給甲○○、王瑞浩、林佳慶、戊○○、黃智偉等人，總計販賣十二次，販賣毒品愷他命所得之總金額為一萬四千元（各次販賣時間、地點、犯罪情形、販毒所得均詳如原判決附表一〈下稱附表一〉編號1至12所載）。㈡、另行起意，意圖營利基於販賣俗稱「一粒眠」之第三級毒品之犯意，於九十六年一月間先後在高雄縣岡山鎮文化中心等地，販賣一粒眠二百顆給楊博翔，得款四千二百元，販賣五百顆給戊○○，得款九千元，共計得款一萬三千二百元（各次販賣時間、地點、犯罪情形、販毒所得詳如附表一編號15、16）。事實欄五認定：上訴人戊○○綽號「雞仔」或「山雞」，明知俗稱「紅豆」或「一粒眠」之硝甲西泮係「第三級毒品」，竟意圖營利，基於「販賣第四級毒品」之犯意，於九十六年一月六日向乙○○以每顆十八元之價格販入「紅豆」五００顆後，以每顆二十元之價格全數販賣給鄭緯崙，共計所得一萬元。事實欄六認定：上訴人甲○○明知俗稱「紅豆」或「一粒眠」硝甲西泮係毒品（九十五年八月八日前係第四級；九十五年八月八日經行政院依授權公告列入第三級毒品），竟意圖營利，基於販賣毒品之犯意，於九十五年七月間某日起至同年十二月底止，先後以每顆十八元或二十元之價格販賣「一粒眠」給戊○○、乙○○及其他不詳姓名之成年男子，計二十二次，所得總計為十六萬三千元（各次販賣時間、地點、犯罪情形、販毒所得均詳如原判決附表二〈下稱附表二〉編號1至22所載）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人乙○○販賣第三級毒品，及販賣第四級毒品，共二罪刑部分；論處上訴人甲○○犯販賣第三級毒品，販賣第四級毒品，幫助販賣第四級毒品，共三罪刑部分；論處上訴人戊○○犯販賣第四級毒品罪刑部分之判決；改判論乙○○以販賣第三級毒品，共十四罪，各處如附表一所載之罪刑；論甲○○以販賣第三級毒品，共十五罪；販賣第四級毒品，共七罪，各處如附表二所載之刑；論戊○○以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年；並均為相關從刑諭知之判決。固非無見。

惟查：（一）判決所載之事實、理由及主文，相互牴觸者，即屬判決理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決附表一編號15、16所列，就乙○○分別販賣俗稱「一粒眠」之硝甲西泮予楊博翔、戊○○部分，及就原判決事實欄五，戊○○販賣硝甲西泮予鄭緯崙部分，分別論乙○○及戊○○以販賣第三級毒品罪；理由亦說明渠等係販賣第三級毒品。惟就乙○○部分，上開事實欄載稱：「乙○○明知俗稱『紅豆』或『一粒眠』之硝甲西泮於九十五年八月八日之前係同條例所管制之第四級毒品，該日以後改列為『第四級毒品』

」（見原判決第六頁第七至八行）；就戊○○部分，上開事實認定：「戊○○明知俗稱『紅豆』或『一粒眠』之硝甲西泮係『第三級毒品』，竟意圖營利，基於販賣『第四級毒品』之犯意，於九十六一月六日向乙○○以每顆十八元之價格販入『紅豆』五００顆後，以每顆二十元之價格全數販賣給鄭緯崙」各情（見原判決第七頁事實欄五），其事實之認定與主文之諭知及理由之說明，均有矛盾。且原判決就附表一編號15部分，論乙○○以販賣第三級毒品罪，惟漏未科處主刑（見原判決第六四頁），判決自有違誤。（二）原判決認定上訴人甲○○自九十五年七月間某日起至同年十二月底止，先後共販賣「一粒眠」二十二次，且就上開二十二次販賣行為，分別論以販賣第四級毒品，共七罪，販賣第三級毒品，共十五罪，理由說明：甲○○在偵查中坦承自九十五年七月間起至九十五年底賣完。依扣案帳冊所載，甲○○總共販賣次數為二十二次，惟帳冊未載明各次販賣時間，究竟九十五年八月八日之前後各若干次？因甲○○已不復記憶，而參酌九十五年七月至同年年底共約五個月，與二十一次販賣毒品之平均比率兼採有利於甲○○之認定，亦即附表二編號1至7所示七次在九十五年八月八日前，其餘編號8 至編號22，共十四次，在該日之後等語（見原判決第三一頁倒數第六行起至第三二頁）。惟依卷內證據資料，甲○○於九十六年一月十九日在警詢之初，即供稱：「（你所販賣的一粒眠起訖時間為何？）我從九十五年七月開始販賣到九十五年十一月底就賣完了」等語（見少連偵字第三七號卷第二七六頁）。如果屬實，甲○○在偵查中所供販賣之時間到是年之年底，是否為十二月底，即有疑問。甲○○販賣一粒眠之時間究竟到何時為止，及其究係在九十五年八月八日之前或之後，均與其適用之法律有關，原判決未就此犯罪事實於審判期日詳予訊明，逕認係販賣至是年十二月，而依期間之比例計算，已嫌速斷，且原判決以七月到十二月為約有五月，似未列計是年七月，其計算亦有出入，判決自有違誤。（三）原判決就戊○○（販賣第三級毒品）、甲○○（販賣第三級及販賣第四級毒品）及乙○○販賣第三級毒品（即販賣愷他命、一粒眠）部分，理由說明：「毒品危害防制條例第四條業經立法院三讀修正通過並經總統於九十八年五月二十日公布，同條例第三十六條雖規定：本條例自公布後六個月施行，惟該條規定係指八十七年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時之規定，與本次修正無關，是此次修正依中央法規標準法第十四條之規定，應自總統公布後三日生效。而修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第四項販賣第二、三級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已分別由原處七百萬元、五百萬元以下提高為一千萬元、七百萬元之罰金，就販賣第二、三級毒品而言，比較新舊法自以舊法對行為人較為有利，自應適用舊法對行為人論罪科刑」等語（見原判決第三五頁倒數第十行起）；已敘明於九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，於原審審理時已經生效施行。又犯同條例第四條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，亦為同時修正之毒品危害防制條例第十七條第二項所明定。依卷內證據資料及原判決理由之說明，甲○○、戊○○就其上開犯罪，乙○○就其所犯販賣第三級毒品部分，三人均分別在偵查、審理中自白在卷（甲○○部分，見原判決第三十頁第二至第三行、少連偵字第三七號卷㈡第四七頁、第四八頁；戊○○部分，見原判決第三二頁理由一、少連偵字第三七號卷㈡第四一至四二頁；乙○○部分見原判決第二二至二三頁理由㈡、第一審卷㈠第三四頁）。倘均屬無訛，則甲○○、戊○○及乙○○行為後，上開有利乙○○、甲○○、戊○○之規定，既已生效施行，原判決未予比較適用，判決亦有違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、戊○○部分及乙○○販賣第三級毒品部分，均有撤銷發回之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，因公訴人以之與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係（包括以集合犯之一罪關係）起訴部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

貳、上訴駁回部分

一、丁○○、黃業翔（已於九十六年十二月三十一日更名為丙○○，以下仍稱黃業翔）部分及乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於論上訴人丁○○以犯未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑諭知部分之判決，駁回丁○○此部分在第二審之上訴。又撤銷第一審關於論處上訴人丁○○、乙○○犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，改判仍論丁○○、乙○○以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，各處有期徒刑叁年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日，並均為相關從刑之諭知；撤銷第一審關於論處上訴人黃業翔犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，改判論黃業翔以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；撤銷第一審關於論處上訴人乙○○販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論乙○○以販賣第二級毒品，共四罪，各處如附表一編號13、14、17、18所載之刑。併均為相關從刑之宣告。係以：

㈠、關於乙○○、丁○○持有具殺傷力之改造手槍（下稱改造手槍Ａ）部分。係依憑：丁○○供承：有自乙○○處取得扣案仿BERETTA 廠八四型半自動手槍改造之槍枝管制編號0000000九二八號手槍一把，該槍枝係王一成（同案被告，所犯非法持有改造手槍罪，業經判決有罪確定）叫伊去向乙○○取槍，伊曾將扣案改造手槍Ａ送修彈簧，一看就知道（槍枝內彈匣有子彈），乙○○拿給伊時，伊就看到槍裡有子彈，伊持有該槍枝到本案被查獲為止；及乙○○坦承：持有上開改造手槍Ａ，該槍枝係友人王一成交付各等語不諱；參酌證人即允泰玩具店負責人黃茂雄在原審證稱：（扣案仿BERETTA 廠八四型半自動手槍〈指改造手槍Ａ〉是模型槍，該槍的槍管（原來）不是這種材質，因為我們（玩具店所賣）的槍管是鋁製的，該槍枝的槍管是鐵製，槍管裡面有阻塞物已經封死了，沒有慣通，但是查獲的槍枝（即改造手槍Ａ）之槍管是鐵製，槍管已經慣通等語之證詞，及卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十六年二月二日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（記載：上開扣案管制編號0000000000號槍枝〈即改造手槍Ａ〉經鑑定結果，認係仿BERETTA 廠八四型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而改造之手槍，機械性能良好，可擊發適合子彈，具有殺傷力），同局九十六年十二月五日刑鑑字第０九六０一七三一九八號覆第一審函（記載：經鑑定結果：上開扣案改造槍枝縱使沒有裝上扳機扭簧，槍枝之擊發功能亦不受影響，仍可供擊發適用子彈使用，扣案槍枝仍認具有殺傷力），乙○○、丁○○兩人於九十五年十二月十七日之監聽錄音譯文（記載通聯內容：乙○○同意丁○○來向伊取槍，並告知沒有ㄍㄧㄥ〈彈簧〉，係被乙○○拆掉，〈故〉要重組；丁○○則表示要送去六合那間用〈處理〉）、原審勘驗上開監聽錄音之勘驗筆錄，扣案改造手槍Ａ一把等；㈡、關於丁○○持有空氣槍部分。係依憑：丁○○坦承向同案被告林子超（同案被告，所犯非法持有改造手槍罪，已經原審判決有罪確定）借用上開空氣槍等情不諱；核與證人即同案被告林子超供證：有交付本件扣案之空氣槍一把予丁○○；丁○○與王子超二人均供證：曾持扣案空氣槍外出射擊打鳥；證人允泰玩具店負責人黃茂雄證稱：扣案空氣槍，是CO2 空氣槍、該槍枝有改過彈簧，我扣扳機就知道（有被改過），因為扳機很硬，而原廠的扳機很軟，該槍枝的彈簧很強，正常彈簧是比較鬆軟，不能確定查扣的槍枝是否向伊店裡所購買，因為網路也有在販賣同類型的槍枝，扣案槍枝與丁○○審理中在伊店內所購買者，是同型，不同版本之槍枝，二支槍枝都是台製的各等語之證詞，並參酌卷附刑事警察局九十六年二月二日刑鑑字第０九六００一一七一０號槍彈鑑定書（記載：扣案之空氣槍〈槍枝管制編號：0000000000〉、鋼珠、鋼瓶，經鑑定結果：以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射三次，測得鋼珠發射速度並換算其發射動能分別為三．五一、三．四六、三．四一焦耳，單位面積動能分別為二二．一０、二一．七七、二一．四五焦耳／平方公分，超過日本科學警察研究所研究結果之彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分以上，則足以穿入人體皮肉層；送鑑鋼珠一罐認係直徑約四．五MM鋼珠；送鑑高壓鋼瓶十四瓶，認係小型二氧化碳高壓鋼瓶及所附照片一頁）、同局九十七年十一月十三日刑鑑字第0000000000號鑑定函（記載：二之㈠：丁○○自行新購之空氣手槍實際裝填金屬彈丸試射三次，最大發射速度為一０八公尺／秒，計算動能為二．二焦耳，換裝其單位面積動能為十三焦耳／平方公分；二之㈡：扣案空氣槍，其上並無廠牌、型號之字樣，無法與丁○○所購置手槍比較是否為相同廠牌及型號之槍枝，惟兩者外觀、結構相符研判應係仿相同型式槍枝所製造；扣案之空氣槍是否由丁○○所購置同型手槍改造而來，因原扣案槍枝並未隨案移送，無法比鑑。四：殺傷力相關說明：㈠、殺傷力定義：依據司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳㈡字第０六九八五號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準）、同局九十八年一月十日刑鑑字第０九七０一九三八七二號鑑定函（記載：檢視丁○○所購置之槍枝滑套、槍身上分別具「M84 CAL.177（4.5MM）」、「WARNING：MISUSE MAY CAUSE SEVERE INJURIES，SALES OF THIS PRODUCT TO MINORS IS NOT PERMITTED.」及「MADE IN TAIWAN」等字樣，而扣案空氣槍則僅槍身上具「MADE IN TAIWAN」字樣，無法研判兩者是否為同廠牌、同型號之槍枝，就兩者外觀、結構相同研判應係仿相同型式槍枝所製造；經拆解上述槍枝發現丁○○所購置槍枝欠缺扳機復位簧，丁○○所購置槍枝及扣案槍枝洩氣彈簧粗細及長短不同，綜合研判，送鑑二支空氣槍除上述差異外，其餘結構均相仿，故扣案槍枝不排除可由丁○○所購置之同類型槍枝改造而成）等資料；㈢、關於黃業翔持有具殺傷力之改造手槍（下稱改造手槍Ｂ）部分。係依憑：黃業翔供承：警方確於九十六年三月一日，在伊高雄縣岡山鎮○○○街○○○巷○○號住處扣得本件改造手槍Ｂ一把、子彈三顆等情不諱，參酌證人即執行搜索而查獲本件槍枝之鳳山憲兵隊官兵黃文祥證陳：黃業翔係在伊尚未發現槍枝之前自動繳出之證詞，及卷附鳳山憲兵隊所製作之扣押筆錄、扣押物收據、扣押物品清冊目錄表、刑事警察局九十六年三月二十六日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（記載：扣案改造手槍一支〈管制編號一一０二０六二一七二〉係由仿貝瑞塔廠八四型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；子彈三顆均係直徑八．八MM金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力）等旨；㈣、關於乙○○販賣第二級毒品部分。係依憑：證人蔡東源在警詢、偵查中；證人黃智偉在警詢、偵查中；證人王浩瑞在偵查中先後所述與原判決認定情節相符部分之證詞，並參酌卷附乙○○分別與蔡東源、黃智偉間之通聯紀錄、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（記載：王浩瑞為警查獲時所採尿液經檢驗結果，有搖頭丸MDMA之陽性反應）、扣案帳冊一本、夾鍊袋一包、搜索票、搜索扣押筆錄等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○、丁○○均矢口否認有非法持有上開具殺傷力改造手槍Ａ或空氣槍之犯行，丁○○辯稱：伊不知道扣案改造手槍Ａ、空氣槍具有殺傷力；乙○○辯陳：伊當時只知道是玩具槍；黃業翔亦矢口否認犯罪，辯以：槍、彈係友人楊志龍塞入伊包包，事後伊發覺係槍、彈後即聯絡楊志龍要其取回，但均聯絡不上；乙○○否認有販賣第二級毒品犯行，辯謂：伊未有販賣第二級毒品搖頭丸各等語，均係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、丁○○既供承取得扣案改造手槍Ａ並知其能裝填子彈，該槍枝顯非玩具手槍，則乙○○、丁○○自應知悉渠等所持有之上開改造手槍Ａ具有殺傷力。㈡、丁○○與林子超均供承：有持扣案空氣槍外出射擊打小鳥等語，則渠等應知悉扣案空氣槍有相當之動能，具殺傷力。㈢、丁○○雖於審理中提出空氣槍一把，供稱：係事後自行到允泰玩具店購買，以供比對云云，惟依原審將該槍枝與扣案之空氣槍一併送請刑事警察局鑑驗之結果，及證人黃茂雄之證詞，均不能證明兩把槍枝係同廠同版生產之槍枝，且經原審當庭命證人黃茂雄拆解、勘驗扣案空氣槍與為警查獲後丁○○自行前往允泰玩具店購買之槍枝結果：扣案空氣之槍管彈簧，較之丁○○事後所購買槍枝之槍管彈簧硬，扣案槍枝之槍管的彈簧是十七圈，事後購買槍枝之槍管彈簧是十二圈，有筆錄在卷可憑，扣案空氣槍槍管彈簧圈既較多，所能推動之動力相對自然較強，參以刑事警察局就上開兩槍枝試射動能不同之結果，扣案之空氣槍之動能強於丁○○所提出之空氣槍，且兩槍扳機復位簧及槍枝洩氣彈簧粗細、長短均不同，自不足以證明扣案空氣手槍係購自允泰玩具店，又依證人黃茂雄所證，改造槍枝之動力並非難事，是丁○○所辯：伊不知係違法云云，委無可採。㈣、所謂集合犯，乃犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯是。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又刑法修正已刪除連續犯規定，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符立法本旨。若將此種販賣毒品行為歸類為集合犯，顯然與社會通念不合，且違背修法之意旨。是核乙○○就附表一所示販賣毒品（其中販賣第二級毒品部分）之各犯行，均係犯意各別，行為互殊，應分論併罰之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。丁○○上訴意旨略稱：㈠、丁○○於第一審曾提出準備書狀，請求將改造手槍Ａ及空氣手槍送請法務部調查局鑑定有無殺傷力，歷審均未予鑑定，有調查職責未盡之違法。㈡、原審依憑刑事警察局之鑑定，認定扣案之空氣槍具有殺傷力。惟該局就送鑑之改造手槍Ａ部分，敘明係具殺傷力，但就空氣槍部分，未載明具殺傷力，足見鑑定結果並不明確。鑑定結果雖列載殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，惟並未說明我國主管機關公告之殺傷力認定標準。原判決採取該研究結果，亦有不當，況鑑定結果應在可容許之誤差範圍內。原判決未再函請刑事警察局說明，遽為不利丁○○之認定，亦有調查職責未盡及判決不備理由之違法。㈢、第一審就丁○○非法持有具殺傷力之改造手槍部分，主刑部分，判處有期徒刑壹年拾月，丁○○不服該判決提出上訴，檢察官並未提出上訴，原判決竟就丁○○所涉犯上開罪嫌部分，改處有期徒刑參年，顯較重於第一審判決，違反不利益變更禁止原則規定，有不適用法則之違法。㈣、證人即允泰玩具店負責人黃茂雄到庭證稱：不能確定丁○○購買之槍枝是否在伊經營之店內購買，網路上也有賣，該槍枝與扣案空氣槍是同型，不同版本，二支槍枝都是台製的等語。則原審應再傳喚黃茂雄，調查該台灣製造廠商，並傳喚到庭，以明製造過程，是否試射過？

有無經改造？有無在網路上販賣？原審未傳訊調查，亦有調查職責未盡之違法。㈤、本件同案被告王一成、乙○○均陳稱：不知扣案之改造手槍Ａ有殺傷力；另同案被告林子超亦堅稱：不知扣案之空氣槍有殺傷力各等語，準此，丁○○分別自渠等處取得之扣案改造手槍及空氣槍，更不可能知悉有殺傷力甚明。原審依刑事警察局之鑑定結果，遽認丁○○知悉扣案槍枝有殺傷力，亦有判決理由不備之違法；丁○○、乙○○另共同上訴意旨略以：第一審法院就乙○○、丁○○持有改造手槍Ａ部分，認乙○○、丁○○犯罪情狀顯可憫恕，若處以法定最低刑度，猶嫌過重，而依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，判決並無違誤。惟原判決卻以「未經許可持有改造手槍，在客觀上難謂足以引起一般人同情，在客觀上難謂有何顯可憫恕之情形」等語，不依刑法第五十九條之規定酌減其刑，有適用法則不當之違法；乙○○另上訴意旨略稱：乙○○自始否認有販賣第二級毒品之犯行，原審在未有積極證據之情況，認定乙○○販賣第二級毒品罪，有判決不備理由之違法。且檢察官就乙○○多次販賣第二級毒品犯行，係以集合犯之一罪起訴，第一審亦以集合犯一罪論處。惟原審在檢察官並無異見之情況下，遽予分論併罰，而以數罪論處，有適用法則不當之違法；黃業翔上訴意旨略稱：槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首減輕之規定，係刑法第六十二條自首規定之特別法，且有利黃業翔，應優先適用。原判決認定黃業翔符合自首規定，依刑法第六十二條規定減輕其刑。但黃業翔自首之情形，符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定。原判決未適用較有利黃業翔之規定，有適用法則不當之違法各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定乙○○、丁○○、黃業翔非法持有槍枝、乙○○另犯販賣第二級毒品罪，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人乙○○、丁○○、黃業翔等人之供證及證人王一成、林子超、黃茂雄、黃文祥、黃智偉、王瑞浩、蔡東源之證言及相關之通聯紀錄、鑑定槍、彈之結果等證據資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人乙○○、丁○○、黃業翔之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，並無適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。本件黃業翔雖於犯罪被發覺前供承持有槍枝而查獲，但迄未具體供出其槍枝之上手來源，原判決依其情形適用刑法自首規定減輕其刑，自無違誤。黃業翔上訴意旨執以指摘，係徒憑己意，任意解釋法律，自非適法之第三審上訴理由。（三）原判決認定扣案改造槍枝Ａ及空氣槍枝均具殺傷力，已敘明依憑刑事警察局鑑定之結果及扣案空氣槍殺傷力之鑑定，係經鑑定單位以實際試射三次，測得之發射動能均達單位面積二十焦耳／平方公分以上，均超過日本科學警察研究所研究結果之彈丸面積動能達上開標準以上，則足以穿入人體皮肉層，而具殺傷力之標準；丁○○自承有持槍外出打小鳥之供詞；及證人黃茂雄證稱：扣案槍枝與其所販賣之玩具槍之彈簧及彈簧之圈數、強度已經不同等調查證據之結果，綜合判斷，認扣案空氣槍係具殺傷力，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，並於理由內敘明其得心證之理由，且無理由不備之情形。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決依其調查證據之結果，綜合判斷，認扣案改造手槍Ａ及空氣槍均具殺傷力，並已敘明理由，原審認本件事證已明，未依丁○○之請求，再送其他單位鑑定槍枝之殺傷力，係事實審取捨證據職權之行使，雖未說明理由，略嫌疏漏，但仍不能執以指摘，據為適法之第三審上訴理由。又原判決認定丁○○提出之槍枝與扣案之空氣槍內部彈簧及殺傷力強度均不同，既已敘明其判斷之依據及認定之理由，丁○○復未就其購買之槍枝之製造廠商聲請調查，則原判決依調查證據之結果，認其所購買之槍枝與扣案之空氣槍枝已非同一版本槍枝，而不再為無益之調查，即不能指為違法。丁○○上訴意旨徒憑己意，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始克當之；量刑輕重與犯罪情狀是否顯可憫恕而予減刑，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得執為第三審上訴理由。原判決認乙○○、丁○○之犯罪情狀，客觀上難認顯可憫恕，與刑法第五十九條之規定不符，而認檢察官上訴理由指摘第一審法院適用刑法第五十九條予以酌減其刑係不當（見原審卷第二六頁反面至二七頁），為有理由，而撤銷乙○○、丁○○關於持有扣案改造槍枝Ａ部分之判決，改判量處較第一審為重之刑，已於理由加以論敘（見原判決第三八頁），自未違反刑事訴訟法第三百七十條規定之不利益變更禁止原則。乙○○、丁○○執為上訴理由，係未憑卷內證據資料，徒憑己意，任意指摘，不能認為已具備合法上訴第三審之形式。（五）原判決理由已說明：乙○○多次販賣第二級毒品，非包括一罪，與集合犯之情形不合，應予分論併罰（此節並經檢察官於第二審上訴書中所指摘）。乙○○上訴意旨徒憑己意，妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。丁○○、黃業翔部分及乙○○關於違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣第二級毒品部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

二、乙○○轉讓MDMA予王瑞浩（即附表一編號19）部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○在上訴書狀均未聲明僅對販賣第二級毒品等罪部分聲明上訴，應視為對原判決關於轉讓毒品予王瑞浩（即附表一編號19）部分亦提起上訴。惟上訴人對該部分，不服原審判決，於九十八年七月二十四日提起上訴，但上訴書狀內並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上訴人乙○○此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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