臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第631號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第631號

上訴人

即被告

陳中彥

選任辯護人

李國禎律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院98 年度訴字第799號中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第8676號、98年度偵字第246、1333號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳中彥明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，或以不詳之方式，或以其所有如附表所示之門號0000000000號、0000000000號行動電話，作為與購毒者聯絡毒品交易之工具，於附表編號1至6、8 至11所示之林啟偉（62年1月21日生）、羅英璋（72年5月9日生）、吳家如（79年9月4日生）、賴意交（74年6月3日生）等人於附表各該編號所示之時間，或撥打上揭0000000000號、0000000000號等門號行動電話，或以其他方式，與陳中彥聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，陳中彥即於各該編號所示之時間、地點，以各該編號所示之價格，將各該編號所示之第二級毒品甲基安非他命，販賣予附表各該編號所示之林啟偉、羅英璋、吳家如、賴意交等人，並收取買賣價金（其中附表編號6號該次，林啟偉僅給付部分價金3000元），各次販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、數量均詳如附表所示，共計販賣所得為新台幣20500元（均未扣案）。

二、陳中彥明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與一姓名年籍不詳之成年人基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，作為與購毒者林啟偉聯絡毒品交易之工具，於林啟偉於附表編號7所示之時間，與陳中彥聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，陳中彥即於附表編號7所示之時間、地點，以該編號所示之價格，委由該姓名年籍不詳之人將第二級毒品甲基安非他命，交付販賣予林啟偉，並收取買賣價金，共計共同販賣所得為新台幣1000元（未扣案）。

三、嗣經警方於97年11月5日下午4時35分許，持法院核發之搜索票在其嘉義市○區○○路145號3樓6之租屋處執行搜索，並扣得其所有供犯販賣甲基安非他命罪秤重用之電子磅秤1台，及其所有預備供包裝第二級毒品甲基安非他命販賣用之密封袋1包（含夾鏈袋39只）等物。至其所有供聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話（含門號0000000000、0000000000號）則未扣案。

四、案經嘉義縣警察局移送及嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件被告及其選任辯護人否認證人林啟偉、吳家如及賴意交於警詢所為之供述，經查：

(一)證人吳家如於警詢之供述部分：按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⑷到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159之3分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之3規定所謂「有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就警詢調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查：證人吳家如於警詢之證述，未經法院傳訊以供被告詰問，被告及辯護人均主張其警詢之供述係屬傳聞證據未經詰問，無證據能力，被告之辯護人聲請本院傳喚詰問，惟證人吳家如現所在不明，經本院傳、拘無著，有送達證書及嘉義市警察局第一分局99年12月20日嘉市警一偵字第0990038616號函（見本院卷第167頁）可稽。是本院審酌證人吳家如前揭警詢之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項；是證人吳家如於警詢所為之證述，均有證據能力，得為本案證據。

(二)林啟偉、賴意交於警詢之供述部分：查證人林啟偉、賴意交於警詢中之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既不同意作為證據，且尚無證據證明證人林啟偉、賴意交於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是證人林啟偉、賴意交於警詢之供述，自不得採為認定被告犯罪之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至之4 等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本件檢察官、被告、及辯護人，就本件判決所引用之書面傳聞證據資料，均表示無意見（見本院卷第134、172頁），且均未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，本院審酌上開書面傳聞證據作成形式，並無瑕疵，亦無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，復與本案待證事實具有關聯性，是應認該等證據均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告陳中彥矢口否認販賣犯行，辯稱係與附表所示之購買人合資購買云云。

二、惟查：

(一)被告陳中彥於原審對於檢察官起訴販賣第二級毒品，對象為林啟偉、賴意交、吳家如及羅英彰一節，已坦承不諱，其詳如下：「(對於檢察官起訴你販賣第二級毒品安非他命，對象為林啟偉、曾麗雪、賴意交、吳家如及羅英彰，有何意見？（告以要旨）我承認販賣，對象如上開所述，但不包括曾麗雪。曾麗雪是打電話給我說要請我吃，她之前有跟我買壹支手機要拿錢給我。我不曾賣過她毒品，包括安非他命、海洛因。…(扣到的電子秤是做何用途？)是買進來的時候會分。(密封袋是做何用途？)是買進來再分裝的。(對於檢察官起訴之客觀犯罪事實、時間、地點及方法，有何意見？（朗讀並告以要旨）承認犯罪，除了曾麗雪部分外，均無意見」等語(見原審卷第207至214頁)，觀諸被告前揭陳述有承認販賣之部分（對象為林啟偉、賴意交、吳家如及羅英彰），亦有否認之部分（曾麗雪），且就扣案之物品於販賣毒品時之用途亦陳述明確，其事後翻異前詞，顯係卸責之詞。

(二)且上開犯罪事實業據證人即林啟偉、賴意交、吳家如、羅英璋即附表所示之購買人證述綦詳如下：

⑴證人即林啟偉於偵查中供稱：「(警方提示給你看的通訊譯文內容，是你與陳中彥通話的內容?)是。(你的毒品來源?)我向陳中彥買的。(買幾次?)四次。(各次時間地點?)97年9月28日早上10時38分電話通完後十幾分鐘約10時50分左右，地點在嘉義市○○路世界酒店旁的巷子，我向陳中彥買一千元安非他命一包，我直接跟陳中彥電話連繫的，陳中彥叫一個男的，約二十多歲，我不認識的人拿安非他命跟我當面交易，這部分警察也有拿通訊譯文跟我確認。(其三次?)有一次是在97年9月底，大概凌晨二、三點，我忘記是用那支電話打他0955的電話，他說他在家，我就直接到他嘉義市○○路的居處找他，這次跟他買五千元安非他命一包，我記得比較清楚。(另二次?)另外二次隔的比較久，大概是九十七年六月至八月，地點都是在陳中彥嘉義市○○路的居處，各買一千元安非他命一包，都是跟陳中彥當面交易，時間比較久，我真的記不清楚，但是確定在九十七年八月份之前是有向陳中彥買二次一千元的安非他命。」（偵查卷第29頁）；嗣於原審時供稱：「(根據電話監聽譯文顯示，在97年的9月28號上午10點35分20秒有0000000000的電話打入0000000000的電話，請問一下0000000000的電話是你的電話？)好像是喔。(你看一下內容，你們內容在講什麼？他接說喂！怎樣，有人說一斤的一張，你說好啊，我叫我朋友帶過來，你們在講什麼？)我忘記了。(拿什麼東西？)安非他命。(你從他朋友那邊有拿到安非他命？)有。(拿多少、拿多少錢？)一千。(你在警察局的時候你是說通話內容是我向陳中彥購買安非他命已約定交貨地點等情形的對話，那通電話是陳中彥本人接聽的沒錯，當時有完成交易，然後我用新台幣一千元的價錢向他購得一小包的安非他命，當時陳中彥是派一名我不認識的年輕男子把安非他命送到嘉義市○○路的夜世界酒店旁邊的小巷內給我的，這樣講對？)什麼。(這樣講正確？)我不知道那是誰的，反正我就跟陳中彥說的，就一個不認識的拿過來給我的。」（原審卷第163、164 頁）。

⑵證人即吳家如於警詢時供稱：「(你於何時、何地和林啟偉一起去向陳中彥購買毒品安非他命，經過情形?)我是於97年9月28日凌晨二、三時許，林啟偉和我一起前往嘉義市○○路南帝王大樓的三樓一間房屋找陳中彥，據林啟偉說那是陳中彥的租居住，我和林啟偉分別向他購買二級毒品安非他命，我向陳中彥以三千元價格購買一包毒品安非他命，而林啟偉則是向陳中彥以五千元價格向陳中彥購買一包安非他命毒品，但是林啟偉只付了三千元給陳中彥，還欠陳中彥二千元。」（警卷第15至16頁) 。

⑶證人即賴義交於偵查中供稱：「(安非他命來源?)我是跟陳中彥買的。(你向陳中彥買過幾次安非他命?)四次。(依通訊監察譯文，97年9月20日前三通，你有無買到安非他命?)這一天有連絡買安非他命，但沒有買到，是隔了二天，九月二十二日下午左右在彌陀路接近垂楊路的7-11旁，向陳中彥買了一千元的安非他命。(十月八日有無買到安非他命?) 有買到到安非他命，十月八日早上十時三十分左右，在垂楊國小旁的天橋下向陳中彥買一千五元安非他命一包。(九十七年十月二十四日你有無向陳中彥買到安非他命?)這天分二次跟陳中彥買安非他命，第一次在晚上六時向他買三千元安非他命一包，地點在長庚醫院前路邊。第二次隔了一個鐘頭，約晚上七時，同樣地點跟陳中彥買了一千元安非他命。因為花三千元買的安非他命量太少，所以就再加買一千元。」（偵卷第68頁），於原審供稱：係用0000000000這個行動電話跟陳中彥聯絡。…跟他拿安非他命事先都有用電話聯絡，97年9月22號那一次經由電話聯絡跟陳中彥聯絡上之後有拿到安非他命。」(原審卷第144、149頁)

⑷證人即羅英璋於警詢時供稱：「(你向陳中彥購買安非他命之詳細時?地為何?)我於97年7月至8月間我曾託陳中彥代為購買3次(每次都拿2000元)安非他命毒品，交易地點都在他租居於嘉義市○○路南帝王大樓的三樓。」（警卷第45頁)，嗣於偵查中供稱：「(所稱向陳中彥買這三次的時間與地點為何?)我都是到陳中彥的嘉義市○○路南帝王那裡他租的地方，我記得是三樓六，我都是直接當面拿錢給陳中彥，陳中彥隔了二、三天，就會打電話給我，叫我過去他租的地方找陳中彥，當面把安非他命拿給我，這三次都是各買一包安非他命。至於確切的日期，我真的忘記了，只記得九十七年

七、八月間」(8676號偵查卷第96頁)。

⑸雖證人賴意交於原審審理時另供稱：係拜託被告向藥頭調貨並非被告販賣毒品云云，顯屬迴護之詞不足採信，另證人羅英璋於原審審理時另供稱係由與被告我們一起向藥頭龍哥購買，那個時候很多人一起拿，就是四、五個云云，或於本院審理時證稱係與賴意交、被告三人一起合資購買，賴意交並未單獨與被告合資購買云云（原審卷第123頁、本院卷第136至137頁），經核與證人賴意交前揭所述購買情形並不相符，顯係臨訟杜撰，無足採信。

(二)且有證人林啟偉、賴意交與被告之毒品買賣交易情形，亦有下列之通訊監察譯文與臺灣嘉義地方法院97年度聲監字第386 號、97年度聲監續字第300號通訊監察書可資佐證：被告所使用之門號0000000000、00000000 00號行動電話，先後與林啟偉、賴意交通話，約定買賣安非他命之數量、價格及交易地點一情，有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷8676號卷第20頁至21頁），觀諸被告前揭電話之通訊監察譯文內容，其中於97年9月28日凌晨2至3時許與林啟偉之內容為：「B:（被告）我是想說如果睡不著的話，我有叫伊拿那個(指毒品)給你吃啊，吃吃吔，再去睡啊?A:吃完了可能睡過頭了，你在那兒?B:看要不要啊?A:拿來啊?B:好，我去找你啦」；復於97年9月28日上午10時50分許之通訊監察譯文內容則為：「B:有人說要硬的(指毒品1張啦?A（被告）:好啊，我叫朋友帶過來。A:喂B:喂，南京路，夜世界A:好啊，我叫人拿過去(指毒品)B:好A:喂，到了哦B:你在那兒A:南京路夜世界B:哦，好A:喂，到了嗎?你在門口嗎?B:嗯A:你等一下，我打電話聯絡他」；另於97年10月8日上午10時30分許被告與賴意交之通話內容則為：「A（被告）:喂B:喂，你在睡了哦?啊你那兒現在甘還有(指毒品)?A:還沒咧，安怎?多少?你是誰?B:1500，我啊鳥仔啦A:有啦B:那我等一下過去拿?A:好，你到時打給我B:好」，嗣於97年10月24日晚上6時許之通訊監察譯文內容則為：「A（被告）:喂B:到半路了，對啊，你再幫我調嘿(疑指毒品)好嗎?A:多少?B:伊說要到4000啦A:加1000就對啊B:嗯A:錢有拿回來嗎B:我是怕他嫌太少，我先拿2000啦A:我跟人家好了咧，6點咧B:我快到你那兒了，到半路了」（見97年度偵字第8676號A卷第70頁），就上開所示譯文內容，核與證人林啟偉、賴意交於偵查中證稱：警察有拿監聽譯文給伊看，譯文裡面是伊要向對方買安非他命，且有向被告買到毒品等情相符。復有電子磅秤1臺、密封袋1包（含夾鏈袋39只）扣案可憑，堪信被告確有於如附表所示時地販賣甲基安非他命予證人既遂之犯行無訛。

三、又查甲基安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告從事販賣時無利可圖，尚無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，況觀諸被告所有門號之監聽譯文亦明確談及「有要讓我賺嗎」、「1 張（1,000 元）我抽300 （元）」、「另外那個跟你賺200 （元）就好」等語（見97年度偵字第8676號A卷第29、53頁、原審卷第205頁），足見被告販賣第二級毒品甲基安非他命與附表所示之人，其確有營利意圖甚明。

四、從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑之理由：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並於98年5月22日生效。其中第4條第2項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之規定，已將併科罰金之數額，由七百萬元以下，提高為一千萬元以下，足見此部分對被告較為不利，故依刑法第2條第1項前段規定，就販賣第二級毒品部分，應適用修正前之行為時法較有利於被告。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告所為即附表編號1至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告就附表編號7之販賣第二級毒品犯行，與該姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、附表編號6部分，被告係同時販賣第二級毒品與林啟偉、吳家如二人，應依想像競合犯之關係，從一重處斷。另被告所犯附表所列共11罪，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告陳中彥涉犯販賣毒品罪，承前說明，亦難認立法者就所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之販賣毒品行為將反覆實行，自應予以分論併罰而非論以集合犯至明，公訴意旨認被告販賣甲基安非他命行為各屬集合犯，應各論以一罪，容有誤會，併予敘明。

肆、撤銷原判之理由

一、原審以被告被訴販賣第二級毒品犯行罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：⑴就編號7部分被告係與一不詳姓名之成年男子共同為之，原審於事實欄內就此部分漏未記載，尚有未合，⑵扣案之密封袋一包經原審勘驗結果均屬空夾鍊袋，應係被告所有預備供犯販賣第二級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收，乃原審竟誤引依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，亦有未合。⑶被告使用之未扣案之0000000000號行動電話1支，雖非其名義申請，然如後述既已交付被告使用，應認係被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，原審認非被告所有，未予宣告沒收，尚有未合。⑷附表編號6部分應依想像競合犯之規定從一重處斷，原審疏未詳查致依數罪併罰論斷，亦有未洽。⑸刑法第38條第1項第2款所列供犯罪所用之物，依同法條第三項前段規定，以屬於犯罪行為人（修正前為犯人）者為限，得沒收之。從而沒收之物，是否屬於犯罪行為人所有，須於犯罪事實中為具體之記載，並於理由內說明其所憑之依據，方為適法（最高法院98年台上字第5922號判決參照）。依毒品危害防治條例第19條第1項之沒收相關規定如後述，亦同此旨趣，原判決事實欄僅記載「販賣第二集毒品甲基安非他命所用之磅秤一臺，密封袋1包（含夾鏈袋39只）」（見原判決第2頁第10行），至於上開「磅秤一臺，密封袋1包」究竟屬於何人所有，未予載明，亦有未合。

二、被告上訴意旨，否認犯罪，雖為無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於附表所示之罪及定執行刑部份予以撤銷改判。爰審酌被告國中畢業之智識程度，工作收入不穩定，其不思以正當途徑賺取金錢，為圖私利，竟以販賣毒品圖不法所得，犯罪結果，足以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，且無視於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，惡性非輕，其犯後態度，及每次販賣之數量、金額非鉅，當非「大盤」、「中盤」毒販者可資等同併論等一切情狀，量處如主文第二項即附表所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示。

二、沒收部分：

(一)按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號及96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。再按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收。

⑴查本件被告就附表編號7所犯販賣第二級毒品犯行，係與一不詳姓名成年男子共同販賣，揆諸前述，其販賣所得1000元即應與不詳姓名成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其等財產連帶抵償之。其餘各次販賣所得為20500元亦應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵查扣案之電子磅秤1臺，為被告所有用以供販賣第二級毒品甲基安非他命秤重、分裝所用，應依上開規定宣告沒收之。

⑶另被告所有門號0000000000號（申請日97年8月7日）行動電話係作為聯絡販毒之用，雖未扣案，仍應依上開條例宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告另供連絡使用之門號0000000000號手機，為被告供販賣甲基安非他命所用之物，已如前述，雖被告並非門號申辦名義人，然業據被告坦承為其使用，既經移轉占有交付被告持有使用，此一手機之動產所有權顯已因移轉為被告占有，而該手機之所有權已隨之移轉，即屬被告所有無疑，雖未扣案，應認為被告所有至明，又如前揭證人供述，渠等均係撥打被告之上開行動電話聯絡交易毒品事項，足認該行動電話係供被告販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑷扣案之密封袋一包，內含夾鏈袋39個係屬空夾鏈袋，業據原審勘驗屬實，有勘驗筆錄可參（原審卷第229頁），為被告所有，業據被告供明在卷，則上開分裝袋應係預備供被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告最後1次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收之。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告陳中彥除前開論罪科刑部分外，又基於反覆實施之犯意，於97年9 月29日下午6 時許，在陳中彥上開租屋處外之停車場，同時販賣第一級毒品海洛因1 包價額1,000 元及第二級毒品甲基安非他命1 包價額500 元與曾麗雪等情，因認上開部分之事實亦涉有毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨可供參照。

三、查公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以證人曾麗雪於警詢及偵查中之證述，及雙方通聯之通訊監察譯文等為其論據。惟訊據被告則否認有上開販賣第一、二級毒品與曾麗雪之犯行。辯稱：伊當日與曾麗雪通話，曾麗雪表示要請伊海洛因（查某），因伊無施用海洛因，故向曾麗雪表示伊也有，而曾麗雪當日來找伊，是還向伊買門號的錢，並無販賣第一、二級毒品與曾麗雪等語。

四、經查：

(一)證人曾麗雪於偵查中雖證述：97年9月29日伊先以電話與被告聯絡，約定於該日下午快6時左右，在被告住處外停車場購買安非他命與海洛因各1包，通聯譯文所指2,900元，係伊之前向被告買手機，要還被告錢，伊同時向被告買毒品，只有買過1次等語（見97年度偵字第8676號卷第51頁）；

⑴惟被告與證人曾麗雪當日共2通通聯，內容為：97年9月29日下午5時38分49秒：「A （被告）：喂。B （曾麗雪）：喂，啊你在忙嗎？A：嗯。B：你來我這裡，我請你啊。A：去你那兒？B：請你啊？A：我都沒車，那怎麼辦？B：機車也沒有嗎？A：嗯。B：我想說，你來，我回去煮飯請你，叫查某給你坐檯，查某水得哦，都傳播的咧。A：我這邊也都很水耶。B：阿要不我差不多10分就到了，你不要讓我等嘿。A：我知道，你到馬上打給我。」；97年9月29日下午5時52分38秒：「A（被告）：喂。B（曾麗雪）：喂，我還2900元咧，你甘有手機啊，卡嘿了給我用？A：嗯，要跟人家拿咧，我這兩天再跟人家拿，你等一下走樓梯那裡。B：好啊。A：知否？B：你下來啦？A：呀沒，你開來垃圾桶那兒好嗎？」。

⑵另被告與證人曾麗雪於同年10月12日上午8時31分通聯內容為：「A（被告）：喂。B（曾麗雪）：喂，啊我嘿了事情都還沒橋好，啊等一下我過去你那兒，方便嗎？你甘有辦法橋小姐（指毒品）給我坐檯嗎？A：我這沒有咧，你甘要？要不我幫你問看看？B：那就不用了，要不我明天再過去。」（見97年度偵字第8676號A卷譯文卷第47頁）。

⑶而被告雖亦坦稱與證人曾麗雪於第1次通聯內容中提及「查某」係指海洛因（見原審卷第207頁），然依上開通聯內容觀之，是證人曾麗雪要請被告、叫「查某」給被告，顯非向被告購買或索取「查某」即第一級毒品海洛因之語意；第2次通聯時，證人曾麗雪雖至被告住處，惟其通話內容意指要還被告之前的手機之費用2,900元，業經證人曾麗雪於偵查中證述明確（見97年度偵字第8676號卷第51頁），且亦經被告供稱不諱；而雙方第1次通聯時，談論內容僅及於「查某」即第一級毒品海洛因，並無提及第二級毒品甲基安非他命，而第2次通聯與第1通相隔近14分鐘，即證人曾麗雪到達被告住處時撥打電話與被告，惟其通話內容中僅談及還錢、尚有無手機之（SIM卡）卡片及約定在被告住處樓下的見面地點在垃圾桶旁等語，雙方亦無以任何明示或代號說明有何購買第一、二級毒品之數量、金額等情，復參諸被告與證人曾麗雪於97年10月12日通聯時，證人曾麗雪係明確表示「你甘有辦法橋小姐（指毒品）給我坐檯嗎」，被告回稱「我這沒有咧」等語，果雙方於97年9月29日確有買賣第一、二級毒品之情，則於97年9月29日被告下樓與證人曾麗雪見面時，應如同年10月12日通聯內容所示，先透過電話確認有無證人曾麗雪欲購買之毒品種類，且應是向被告要求提供，而非由證人曾麗雪主動表示欲提供與被告，故證人曾麗雪於上開時間，是否因欲購買第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，而前往被告住處，顯非無疑。

(二)此外，亦查無其他足資補強證人曾麗雪偵查中證述是否可採之證據，是不能據以認定被告有販賣第二級毒品與證人曾麗雪。

五、綜上所述，公訴人所提之證據無法形成本院認定被告有罪之心證，公訴人復未提出其他適合於證明被告此部分犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，以說服本院形成有罪之心證，而被告亦否認此部分之犯行，基於「無罪推定、罪疑惟輕」之法理，即不得驟為被告犯罪之認定，本應為被告無罪之諭知，然公訴人認此部分之犯罪事實，與附表論罪科刑部分，具有集合犯關係，屬裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、論罪法條

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。

三、刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第55條。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。