臺灣高等法院 臺南分院104年度建再易字第1號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度建再易字第1號

再審原告

嘉義市政府

法定代理人

凃醒哲

訴訟代理人

陳昭峰律師

再審被告

大柱營造事業有限公司

法定代理人

傅元柱

訴訟代理人

陳偉仁律師

複代理人

陳明律師

上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國104年5月19日本院102年度建上字第22號確定判決提起再審之訴，經，本院於104年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。又判決，於上訴期間屆滿時確定。至不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定；民事訴訟法第500條第1項及第2項前段、第398條第1項前段及第2項分別定有明文。經查，本件再審原告係對於本院102年度建上字第22號民事確定判決（下稱本院原確定判決），主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第499條第1項之規定，專屬本院管轄。又再審原告對本院102年度建上字第22號給付工程款事件係屬不得上訴，該案於104年5月19日判決，再審原告於104年5月22日收受民事判決，有本院郵務送達證書在卷可參，再審原告於104年6月22日向本院提起本件再審之訴，有民事再審起訴狀一份在卷可憑（見本院卷第9頁），並未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間，合先敘明。

乙、實體方面

壹、再審原告方面：

一、本件再審請求權之基礎為：民事訴訟法第496條第1項第1款：「判決適用法規顯有錯誤」、及第497條「足以影響判決之重要證物漏未斟酌」之規定。

二、本件再審請求權之依據分述如下：

(一)完工逾期違約金部分：

1.未斟酌之重要證物為：被證33之建築師100年3月18日（100）瑞嘉公字第0055號函（下稱被證33函）。確定判決對該被證33函未加斟酌，因而認定「逾期日數應扣除通知減作遲延之日數」，顯有「足以影響判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由。

2.又再審被告主張受再審原告遲延提供土方影響之「C支線排水改道工程」（下稱C工程）係如期完工。再審被告遲延完工者，乃C工程「以外」之工程，與再審原告通知減作之工項（均在C工程內）毫無關連，再審原告通知減作之工項並未計入逾期，與再審被告所以被罰扣逾期違約金乃因C工程「以外」其他工程之逾期，完全無關。原判決就此部分認定有認定事實錯誤之適用法規顯有錯誤之再審事由。

3.聲請調查證據：請令再審被告提出全案工程之施工日誌。

⑴待證之事項：再審被告之逾期完工，乃C工程「以外」之其他工程逾期，與C工程「內」通知減作未計逾期之工項無關。（補強被證33建築師函之證明力）

⑵可證下列「第三項」保險理賠金部分所爭執之理賠項目第五項「甲種圍籬新設」，再審被告迄颱風前一日僅施作15公尺。

(二)改善逾期違約金部分：漏未斟酌之重要證據為：⑴民法第231條第1、2項之規定及⑵系爭工程契約第17條第7項：「廠商履約有遲延者，在遲延中，『對於因不可抗力而生之損害』，亦應負責」之約定。上開民法及契約約定，足證「改善期間雖有豪大雨而不能施作，但該遲延再審被告仍應負責，不得扣除豪大雨不能施作之日數」，確定判決未加斟酌而判決扣除豪大雨不能施作之日數」，顯有「重要證物漏未斟酌」及「不依證據認定事實」之適用法規錯誤之再審事由。

(三)保險理賠金部分：

1.漏未斟酌之重要證據為：⑴系爭工程契約第十三條「保險」

二、（九）：「保險之受益人：機關」之約定。⑵依系爭工程契約約定向國泰世紀產物保險股份有限公司投保之營造綜合保險契約第一條：「受益人為『嘉義市政府』，及保險契約第5頁「保單附件/特約條款」第一條：「指定受益人：茲經雙方同意並約定，要保人投保本受益人附加條款，於本附加條款有效期間內，『嘉義市政府』為本保險契約之受益人，遇有本保險契約承保標的物發生承保範圍內之賠償，本公司應逕付受益人」之約定。⑶行政院公共工程委員會「保險金之歸屬，應依甲、乙雙方契約規定」之鑑定意見。

2.適用法規顯有錯誤之證據為：

⑴再審被告主張理賠項目第五項「甲種圍籬」理賠之252公尺全部都由其施作，再審原告否認（亦已舉證證明其僅施作15公尺），依舉證責任法則，自應由再審被告負舉證之責。然確定判決竟不令其舉證，反要求再審原告舉證之事實。

⑵再審原告一再主張保險理賠金應歸再審原告，乃原判決卻認定「保險理賠金應歸再審被告，再審原告不爭執」之事實。

⑶就甲種圍籬再審被告僅施作15公尺，再審原告除以再審被告自己製作並「經監造人簽證」之施工日誌為證外，並曾聲請傳證系爭工程嘉義市政府之承辦人陳幸珠及建築師，但確定判決未傳詢，卻稱再審原告「無舉證證明」再審被告僅施作15公尺，而認定252公尺全部都是再審被告所施作之事實。

⑷再審原告於前案曾聲請令再審被告提出「自何時開始施作甲種圍籬、各次施作甲種圍籬及累計總長度達252公尺之全部（各日）施工日誌，但確定判決未調查，未令再審被告提出，卻稱再審原告「無舉證證明」再審被告僅施作15公尺之事實。

3.再審原告於前案已舉系爭工程契約及保險契約中，及工程會鑑定意見認保險理賠金之歸屬應依「契約約定」之明確證據。且就甲種圍籬，再審被告僅施作15公尺，其餘237公尺為再審原告所施作，除以再審被告自己製作之施工日誌為證外，並聲請傳詢建築師及系爭工程主辦人陳幸珠為證。乃確定判決依舉證責任法則應由再審被告舉證證明其施作252公尺而不令其舉證，卻對再審原告已為之舉證置之不理，對再審原告聲請調查之證據未予調查，而認定再審原告未舉證證明甲種圍籬237公尺為再審原告所施作；更對卷附工程契約及保險契約受益人為「機關」之明確約定毫不斟酌，顯有「對重要證據漏未斟酌」及對舉證責任「適用法規顯有錯誤」之再審理由。

(四)修繕石綿管費用部分：

1.漏未斟酌之重要證據為：

⑴再審被告代表陳錦珠於民國99年12月2日下午，與再審原告現場施工人員、監工蔡雅文，及嘉南農田水利會嘉義區管理處代表、嘉義工作站代表共同會勘「埤子頭抽水站暗管銜接」案，經建築師同意改變原設計，將原有之石綿管修復回收使用時，再審被告代表陳錦珠同意「無償修復」之陳述。

⑵再審被告代表陳錦珠於前案一審所為；「當時第1個洞是有同意修補，但『之後的洞沒有會勘，他們（指農田水利會）拜託我們』，我們就直接修補了」之陳述。

⑶系爭工程契約第九條七、（ㄧ）：「契約履行標的未經驗收移交接管單位接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關提供及廠商自備者，由廠商負責保管，如有損害缺少，概由廠商負責」之約定。

2.上開證據證明再審原告無賠償舊石綿管修復費用的義務，確定判決未加審酌，判決理由對各該證物隻字未提，致判處再審被告賠償，顯有「重要證物漏未審酌」及「不依證據認定事實」之適用法規錯誤之再審事由。

(五)臨時水電費部分：

1.漏未斟酌之重要證據為：

⑴系爭契約附件第15頁六、工地施工臨時設施（一）：「承包商應負責提供本工程施工所需之所有必要且適當之工地『施工臨時設施』。其中至少應包括下列項目：1、電力。2、給水」。（二）：「提供執行本工程所需之『各項工地設施』，並遵守公共管線設施主管機關及相關政府機關之有關規定，……」之約定。（見再審狀第14頁第19-26行）

⑵系爭契約附件「施工說明書」第01510章「臨時設施」通則1-1，本章概要，本章說明工程施工或安裝所需之臨時設施包括工程用水、工程用電……等之相關設施。1-2工程範圍1.2.1：除契約另有規定外，工程用水包括…『工程用水』…。1.2.2：除契約另有規定外，工程用電包括…『工程施工之動力設備』及照明…。4、計量與計價4.2計價：除本工程契約另有規定外，本項工地臨時設施可分項列入詳細價目表部分，以ㄧ式計算。『若詳細價目表未列項目者，則各項工作應視為已包括於契約總價內』之約定。（見再審狀第14頁倒數第4行至第15頁第7行）

⑶系爭工程契約第第三條二、「本工程依實際施作或供應之項目及數量結算給付，即以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」之約定。（見再審狀第16頁第3-6行）

⑷前案上證三「台灣自來水股份有限公司第五區管理處嘉義服務所函」。（見再審狀第15頁倒數第4行至第16頁第2行）

2.對再審原告於前案所舉之上開證物（系爭契約附件對「承包商應負責提供臨時水、電」，並遵守公共管線設施主管機關及相關政府機關之有關規定；工地臨時設施可分項列入詳細價目表部分，以ㄧ式計算，「若詳細價目表未列項目者，則各項工作應視為已包括於契約總價內」之約定，及再審被告請求給付者非臨時用水支出而係「竊水罰鍰」之事實），確定判決均未置喙（判決理由隻字未提），顯有「重要證據漏未斟酌」及「不依證據認定事實」之適用法規顯有錯誤之再審事由。

三、聲明：求為判決：

1.本院102年度建上字第22號確定判決（下稱前案）廢棄。

2.再審被告在前案之訴駁回。

3.再審及前審之訴訴訟費用均由再審被告負擔。

貳、再審被告方面：

一、原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定之之再審事由。

(一)博愛公園北側和東北側亦需要他案土方，且系爭工程僅一履約標的，再審原告遲延提供土方，自然影響博愛公園北側和東北側以及舊C支線工程，博愛公園北側和東北側如期完工，係趕工結果，自不得認提供土方與遲延無關；再審原告稱原確定判決就完工逾期違約金部分漏未斟酌重要證據云云，洵無足採：

1.再審原告略以：原確定判決就完工逾期違約金部分漏未斟酌前案提出之被證33號建築師100年3月18日函之重要證據云云，惟查，原確定判決已審究難以期待再審被告於100年1月8日通知減作時立即陳報完工，故認為應留一日供再審被告收尾和準備資料陳報完工，是再審被告僅逾竣工期限2日等語，並非漏未審酌再審原告之主張；再審原告稱有再審事由云云，洵無足採。

2.原確定判決業已審認再審原告未依時程提供土方，固不影響C支線以外之本案工程，但再審原告係於100年1月8日始通知減作，而無法期待在通知該工項減除不作時，大柱營造公司可溯及的在契約竣工日99年12月23日或在受通知當日陳報完工，故在受通知減除後應留一天即100年1月9日供其收尾及準備資料陳報完工，大柱營造公司應於100年1月11日竣工，逾竣工期限2日，較為持平等語(見原確定判決第5頁倒數第11行至第7頁倒數第9行)；原確定判決既已認為無法期待再審被告於通知減作當天即陳報完工，則博愛公園北側及東北側工程是否如期完工，即無礙於再審被告僅逾竣工期限2日之認定，縱斟酌再審原告所稱之被證33號建築師100年3月18日函，亦不足影響原判決之內容。又原確定判決亦稱本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經斟酌後，認均不足以影響判決之結果等語(見原確定判決第25頁倒數第9至7行)，顯非漏未審酌再審原告所提之證據。況博愛公園北側和東北側亦需要他案土方，且系爭工程僅一履約標的，再審原告遲延提供土方，自然影響博愛公園北側和東北側以及舊C支線工程，博愛公園北側和東北側如期完工，係趕工結果，自不得認提供土方與遲延無關。

(二)再審被告於施工改善期間內遇豪大雨不能施工，並無遲延；再審原告稱再審被告陷於給付遲延，對於不可抗力所生之損害亦應負責，原確定判決就改善逾期違約金部分漏未斟酌重要證據云云，洵無足採：

1.再審原告略以：再審被告陷於給付遲延，對於不可抗力所生之損害亦應負責，原確定判決就改善逾期違約金部分漏未斟酌重要證據民法第231條第1、2項和系爭工程契約第17條第7項之規定云云；惟按民法第231條第1、2項和系爭工程契約第17條第7項分別屬民法條文和契約規定，顯非證據性質；再審原告稱原審判決漏未審酌重要證據云云，洵無足採。

2.況原確定判決亦略以：依再審被告之施工日誌，再審被告主張上開自100年5月17日下午起至100年5月19日共2.5日因豪大雨無法施工，應予扣除，自屬有據等語(見原確定判決第8頁第6行至第10頁倒數第9行)，另稱本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經斟酌後，認均不足以影響判決之結果等語(見原確定判決第25頁倒數第9至7行)，顯非漏未審酌再審原告所提之證據。

(三)所謂適用法規顯有錯誤，並不包含契約之解釋，又所謂重要證據漏未審酌，專指證物而言、不包含證人；再審原告稱原確定判決就保險理賠金部分漏未斟酌重要證據且適用法規顯有錯誤云云，前後陳述不一，洵無足採：

1.再審原告略以：原確定判決就保險理賠金部分漏未斟酌重要證據，且適用法規顯有錯誤云云，又稱原審判決漏未審酌系爭契約第13條規定、營造綜合保險契約規定和行政院公共工程委員會之鑑定意見云云，惟查，再審原告就原確定判決究竟有何重要證據漏未斟酌，於起訴時，稱原審判決未傳喚證人陳幸珠和楊瑞禎，係屬重要證據漏未審酌云云，嗣又改稱原確定判決漏未審酌系爭契約第13條規定、營造綜合保險契約規定和行政院公共工程委員會之鑑定意見云云，前後主張不一，已難採憑。再審原告聲請傳喚證人陳幸珠和楊瑞禎，乃屬人證之證據方法，並非證物；再審原告稱就保險理賠金部分漏未斟酌重要證據云云，係以證人作為其主張之「重要證物」，依據實務見解之意旨，顯非可採。再者，適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定等，至於契約解釋則不與焉，原確定判決既已審認系爭契約規定以及99年9月20日會勘紀錄，則無漏未斟酌重要證據或適用舉證法則顯有錯誤之情事。

2.況「廠商未依契約規定辦理保險致保險範圍不足或未能自保險人或得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」，系爭契約第13條第7項定有明文；原一審判決亦認為本件再審被告投保國泰保險公司財物損失險，則就再審被告已施作之部分因颱風而受損失，得以上開保險理賠填補，就填補不足部分則應由再審被告負擔甚明等語(見原一審判決第21頁倒數第13至8行)。又再審被告曾施作新設圍籬252公尺，而於99年9月19日遭凡那比颱風吹毀，有99年9月20日會勘記錄和現場場片可稽(見第一審原證49號)。再者，99年9月20日會勘紀錄亦記載「世賢路機車道側邊舊圍籬倒塌換新設圍籬252m」，並經監造人員簽認(見第一審原證49號)；工程會亦認為依工程實務，保險之理賠依會勘結果認定，監造既已確認252公尺全數由再審被告施作完畢，則賠償金額即應歸屬再審被告(詳參工程會鑑定案情分析【四】部分、鑑定意見【三】部分)。

3.末查，原確定判決亦略以：系爭契約第13條第7項內容，與行政院公共工程委員會「採購契約要項」第64點相同，該點意旨僅係闡明「未保險之責任」。行政院公共工程委員會鑑定書亦認為：保險理賠金額歸屬應依雙方契約規定；依工程實務，保險之理賠依會勘結果認定且為對財物損失者支付恢復原狀之適當價金，除非定作人可舉證承攬人未完全恢復，否則其賠償金額應歸屬承攬人…依99年9月20日就「凡那比風災損害情形」之會勘紀錄記載：「3.世賢路機車道側邊舊圍籬倒塌換新設圍籬252m」，並經監造單位監造人員蔡雅文予以簽認（見原審卷二第108頁），嘉義市政府復未能舉證在此前曾自行或委他人施作，是大柱營造公司雖主張在颱風來襲前此部分實際上已經施作252公尺，僅施工日誌記載較少應可採信等語(詳參原確定判決第18頁倒數第15行至第20頁第18行)。原確定判決既已審認系爭契約規定以及99年9月20日會勘紀錄，則無漏未斟酌重要證據或適用舉證法則顯有錯誤之情。

(四)再審被告依再審原告之指示修復舊石綿管，應認係原承攬契約之給付範圍內或另成立口頭承攬契約，縱不能認成立契約，既屬非受報酬即不為完成其工作，亦應認有擬制報酬之適用；再審原告提出之證據縱使全部為真，再審原告亦未提出證明再審被告對於其他未發現之石綿管破洞亦同意無償修復；再審原告稱原確定判決就修繕石綿管費用部分漏未斟酌重要證據且有不依證據認定事實之違誤云云，洵無足採：1.再審原告略以：原確定判決就修繕石綿管費用部分漏未斟酌重要證據，且有不依證據認定事實之違誤云云惟查，系爭契約第9條第7項第1款之規定屬契約規定，顯非證據性質；再審原告稱原審判決漏未審酌重要證據云云，洵無足採。再者，原確定判決已審究再審原告並無提出其他資料證明再審被告對於其他未發現之石綿管破洞亦同意無償修復等語(見原確定判決第21頁第1行至第23頁第10行)。末查，原確定判決亦稱本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經斟酌後，認均不足以影響判決之結果等語(見原確定判決第25頁倒數第9至7行)，顯非漏未審酌再審原告所提之證據。

2.再者，再審被告依再審原告之指示修復舊石綿管，應認係原承攬契約之給付範圍內或另成立口頭承攬契約，縱不能認成立契約，既屬非受報酬即不為完成其工作，亦應認有擬制報酬之適用；再審原告既不能就再審被告同意無償修補乙事舉證，則其泛稱原確定判決就重要證據漏未斟酌云云，即無足採：按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」民法第490條第1項定有明文、又按「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬」，民法第491條第1項亦定有明文。再審被告既係因再審原告原設計石墨管無法與舊石綿管銜接，經建築師同意改變原設計，且為配合100年耕作期間農地灌溉取水需求，作成維持原舊有壓力管線(即舊石綿管)銜接之結論(見原審判決第25頁第2至4行)。則再審被告依再審原告之指示修復舊石綿管，應認係原承攬契約之給付範圍內或另成立口頭承攬契約，縱不能認成立契約，再審被告既屬非受報酬即不為完成其工作，亦應認有擬制報酬之適用。

(五)原確定判決已審究系爭工程係屬實支實付，且並未計算再審被告所屬人員李茂長之竊水罰款等語，再審被告亦未請求，顯非漏未審酌再審原告之主張；再審原告稱原確定判決就臨時水電費部分漏未斟酌重要證據云云，洵無足採：

1.再審原告略以：原確定判決就臨時水電費部分漏未斟酌重要證據云云，惟查，系爭契約附件和第3條第2項之規定屬契約規定，顯非證據性質；再審原告稱原審判決漏未審酌重要證據云云，洵無足採。

2.再者，原確定判決已審究系爭工程係屬實支實付，且並未計算再審被告所屬人員李茂長之竊水罰款等語(見原確定判決第24頁第10至20行)。末查，原確定判決亦稱本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經斟酌後，認均不足以影響判決之結果等語(見原確定判決第25頁倒數第9至7行)，顯非漏未審酌再審原告所提之證據。

二、於本院聲明：求為判決：⑴再審之訴駁回。⑵再審訴訟費用由再審原告負擔。

參、本院之判斷

一、原確定判決有無民事訴訟法第497條規定之就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由？

(一)按不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第497條固定有明文。惟所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。且當事人以發現未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，更屬當然之解釋。

(二)再審原告主張：原確定判決就⑴完工逾期違約金部分：漏未斟酌前案提出之被證33號建築師100年3月18日函之重要證據；⑵改善逾期違約金部分：漏未斟酌民法第231條第1、2項規定及系爭工程契約第17條第7項等重要證據；⑶保險理賠金部分：漏未斟酌系爭工程契約第13條規定、營造綜合保險契約規定和行政院公共工程委員會之鑑定意見等重要證據；

⑷修繕石綿管費用部分：漏未斟酌再審原告代表陳錦珠於會勘及第一審法院之陳述、系爭工程契約第9條七、(一)之規定等重要證據；⑸臨時水電費部分：系爭工程契約附件第15頁六(一)(二)之規定、附件施工說明書第01510章、系爭契約第3條2.之約定、台灣自來水股份有限公司第五區管理處嘉義服務所函等重要證據，漏未斟酌云云。

(三)然查：

1.完工逾期違約金部分：原確定判決業已審認再審原告未依時程提供土方，固不影響C支線以外之本案工程，但再審原告係於100年1月8日始通知減作，而無法期待在通知該工項減除不作時，大柱營造公司可溯及的在契約竣工日99年12月23日或在受通知當日陳報完工，故在受通知減除後應留一天即100年1月9日供其收尾及準備資料陳報完工，大柱營造公司應於100年1月11日竣工，逾竣工期限2日，較為持平等語(見原確定判決第5頁倒數第11行至第7頁倒數第9行)；則原確定判決既已認為無法期待再審被告於通知減作當天即陳報完工，則博愛公園北側及東北側工程是否如期完工，即無礙於再審被告僅逾竣工期限2日之認定，再審原告所稱之被證33號建築師100年3月18日函，僅屬催告通知之性質，不足以推翻上開認定，縱經斟酌，亦不足影響原判決之內容。自非屬重要證據漏未審酌之情形，揆諸前開說明，核與民事訴訟法第497條規定之再審事由要件不符。

2.改善逾期違約金部分：再審原告主張之民法第231條第1、2項係屬民法條文，顯非民事訴訟法所謂之證據性質；至系爭工程契約第17條第7項，僅規定：「廠商履約有遲延者，在遲延中…」云云，是否適用於得扣除「因豪大雨無法施工期間」，容有討論空間，乃屬證據認定取捨之問題，亦非屬重要證據漏未審酌；再者，原確定判決於事實理由欄六、敘明：依再審被告之施工日誌，再審被告主張上開自100年5月17日下午起至100年5月19日共2.5日因豪大雨無法施工，應予扣除，自屬有據等語(見原確定判決第8頁第6行至第10頁倒數第9行)，再審原告稱原審判決漏未審酌重要證據云云，洵無足採。

3.保險理賠金部分：查原確定判決於事實理由欄九、敘明：系爭契約第13條第7項內容，與行政院公共工程委員會「採購契約要項」第64點相同，該點意旨僅係闡明「未保險之責任」。行政院公共工程委員會鑑定書亦認為：保險理賠金額歸屬應依雙方契約規定；依工程實務，保險之理賠依會勘結果認定且為對財物損失者支付恢復原狀之適當價金，除非定作人可舉證承攬人未完全恢復，否則其賠償金額應歸屬承攬人…依99年9月20日就「凡那比風災損害情形」之會勘紀錄記載：「3.世賢路機車道側邊舊圍籬倒塌換新設圍籬252m」，並經監造單位監造人員蔡雅文予以簽認（見原審卷二第108頁），嘉義市政府復未能舉證在此前曾自行或委他人施作，是大柱營造公司雖主張在颱風來襲前此部分實際上已經施作252公尺，僅施工日誌記載較少應可採信等語(見原確定判決第18頁倒數第15行至第20頁第18行)，業已審認行政院公共工程委員會鑑定書內容，至再審原告主張之系爭工程契約第13條規定、營造綜合保險契約，雖規定受益人為再審原告，惟再審原告既於訴狀中陳明理賠金再審被告以自己之費用所施作部分應歸於再審被告等情（見原審卷二第183頁），此部分乃屬證據認定取捨之問題，另聲請傳證系爭工程嘉義市政府之承辦人陳幸珠部分係證明出售之施工圍籬得款，業經再審被告同意折價等情，與保險理賠金部分尚屬無涉，並無再審原告所稱原審判決漏未審酌重要證據之情形。

4.修繕石綿管費用部分：原確定判決於事實理由欄十、敘明：「兩造於99年12月2日現場勘查時，僅發現第1處之石綿管破洞，自無從預見尚有其他處石綿管破洞，且嘉義市政府亦未提出其他資料足資證明大柱營造公司同意就未發現之石綿管破洞亦無償修復，大柱營造公司請求就第一處以外之其他三處石綿管修復，請求給付修復費用，尚屬有據等語(見原確定判決第21頁第1行至第23頁第10行)；且關於此部分費用，再審原告主張應依系爭工程契約第九條七（一）應由廠商負責之約定，再審被告則主張非屬原契約範圍，而屬新增部分等情，應認此部分乃屬證據認定取捨之問題，並無再審原告所稱原審判決漏未審酌重要證據之情形。

5.臨時水電費部分：原確定判決於事實理由欄十一、已敘明「㈡系爭工程詳細價目表工項「臨時水電費」中單價分析表並未編列臨時水電費申請費用，合約內容亦無載明須向電力公司及自來水公司申請臨時水及用電，為兩造所不爭執。另大柱營造公司稱：接用自來水公司管徑水部分已於99年11月16日繳費完成並已銷案；工地另以灑水車作為臨時用水使用；臨時電力部分以發電機及借用鄰房住戶用電，並代以支付施工期所有用電費用（見原審卷二第116頁函）。就竊水部分，台灣自來水公司第五區管理處嘉義服務所102年8月7日函：於99年11月10日查獲戶名稱李茂長君私自接用自來水，同月16日繳納違章用水(竊水)罰款7萬6892元在案，並有收據影本乙紙在卷可查（本院卷一第66、119頁），所稱竊水案已繳費銷案，堪可採信。㈢依系爭契約第3條第2項之約定，本件工程款乃依實際施作或供應之項目及數量結算給付。本件大柱營造公司就臨時用電費部分，除嘉義市政府爭執之7萬6982元（99年11月自來水公司收據）外，另支出：99年8月26日至99年10月26日用電2822元、99年10月26日至99年12月27日用電1614元、灑水車8萬2500元（17,000＋14,500＋48,500＋2,500＝82,5 00），有收據2紙及統一發票4紙在卷可按（均影本，見原審卷二第117~122頁）。大柱營造公司主張其就臨時水電費項支付超過原契約編列之7萬9202元，應可採信」等語；再審原告主張系爭契約附件第15頁六、工地施工臨時設施（一）、系爭契約附件「施工說明書」第01510章「臨時設施」通則1-1云云，是否包含臨時水電等費用，乃屬證據認定取捨之問題；至竊水罰款業經原判決審酌，顯非漏未審酌再審原告所提之證據，再審原告稱原審判決漏未審酌重要證據云云，尚無足採。

二、原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤之再審事由？

(一)按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。惟按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、同院63年台上字第880號判例及同院87年度台上字第1936號判決參照）。

(二)再審原告主張：原確定判決⑴就完工逾期違約金部分有認定事實錯誤；⑵就改善逾期違約金部分有不依證據認定事實錯誤；⑶就保險理賠金部分對舉證責任適用有誤；⑷就修繕石綿管費用部分有不依證據認定事實；⑸就臨時水電費部分不依證據認定事實等適用法規顯有違誤云云。

(三)經查，雖再審原告主張原判決有不依證據認定事實、認定事實錯誤、及舉證責任適用有誤等情形云云，然如前述，經核與所謂確定判決適用法規顯有錯誤之情形顯有未合；另如前述原判決於事實理由欄九、已敘明「…依99年9月20日就「凡那比風災損害情形」之會勘紀錄記載：「3.世賢路機車道側邊舊圍籬倒塌換新設圍籬252m」，並經監造單位監造人員蔡雅文予以簽認（見原審卷二第108頁），嘉義市政府復未能舉證在此前曾自行或委他人施作，是大柱營造公司雖主張在颱風來襲前此部分實際上已經施作252公尺，僅施工日誌記載較少應可採信」等語，再審原告如認非再審被告自應由其負舉證責任，原確定判決難認舉證責任適用有何錯誤情形；再者，原確定判決依據調查所得證據，於判決理由中論述證據之取捨，應認已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，且其事實認定上並無違經驗法則或論理法則之處，是再審原告主張原確定判決有前揭適用法規顯有違誤云云，要無可採。

三、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張之民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條所定之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

四、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論列，附此敘明。另再審原告聲請調查證據請求再審被告提出全案工程之施工日誌云云，亦無必要，併予敘明。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第78條，判決如主文。